Tribunal Superior Eleitoral TSE - Recurso Especial Eleitoral: RESPE XXXXX-20.2016.605.0071 Bom Jesus Da Lapa/BA XXXXX - Inteiro Teor

DECISÃO

EMENTA: ELEIÇÕES 2016. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. PROPAGANDA ELEITORAL NO RÁDIO. ART. 45, III e IV DA LEI Nº 9.504/97. QUESTÃO DE FUNDO. DIREITO À CRÍTICA. LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DE IMPRENSA. PRESSUPOSTOS AO ADEQUADO FUNCIONAMENTO DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS. PREFERRED POSITION DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO E SEUS COROLÁRIOS NA SEARA ELEITORAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO PARA AFASTAR A MULTA COMINADA.

Trata-se de agravo nos próprios autos interposto por Rádio FM da Lapa Ltda. - ME contra decisão que inadmitiu recurso especial eleitoral manejado em face do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Eleitoral da Bahia que, por unanimidade, desproveu o recurso eleitoral e manteve sua condenação ao pagamento de multa no valor de R$45.000,00 (quarenta e cinco mil reais) por infringência ao disposto no art. 45, III e IV, da Lei nº 9.504/97¹. Eis a síntese do decisum objurgado (fls. 64):

"Recurso. Representação. Procedência. Propaganda eleitoral irregular. Entrevista. Exaltação de candidato a prefeito. Natureza eleitoral da propaganda. Tratamento privilegiado. Configuração. Vedação legal. Pedido de reforma da sentença. Desprovimento.
1. Configurada a veiculação de propaganda política em favor do candidato, bem como o tratamento privilegiado a ele conferido, notadamente quando não aberta aos demais concorrentes a mesma oportunidade, impõe-se a cominação de multa;
2. Desprovimento do recurso" .

Contra esse pronunciamento, Rádio FM da Lapa Ltda. - ME interpôs recurso especial eleitoral (fls. 70-81), por meio do qual apontou violação ao art. 45, IV e V, da Lei nº 9.504/97² e ao art. 31, III e IV, da Resolução-TSE nº 23.457/2015³.
Afirmou que "o Tribunal a quo, com todas as vênias, contrariou a legislação de regência, uma vez que não houve tratamento privilegiado ao candidato ao cargo de prefeito de Sítio do Mato, Sr. Alfredo de Oliveira Magalhães Júnior, tampouco, houve realização de propaganda política" (fls. 87).
Asseverou que "o referido acórdão, data vênia, contrariou o disposto no art. 45, IV e V, da Lei nº. 9.504/97 e art. 31, III e IV, da Resolução TSE nº 23.457/2015, pelas seguintes razões: a) não houve tratamento privilegiado ao mencionado candidato, e b) se trata de um programa jornalístico cuja matéria era de interesse público, ou seja, o deferimento ou indeferimento do pedido de registro de um candidato a prefeito"(fls. 87).
Considerou que,"se a lei permite expressamente a participação da pessoa do pré-candidato na programação normal, não há que se falar em irregularidade no caso em tela, onde as falas impugnadas sequer foram proferidas pela rádio recorrente"(fls. 89).
Por outro lado, argumentou que"o recorrente nunca privilegiou um ou outro candidato a Prefeito, muito menos de Município diverso de sua sede e ouvintes"(fls. 87), sendo que se"denota [...], ao se debruçar sobre a representação eleitoral, a total falta de elementos que poderiam desequilibrar o pleito do município de Sítio do Mato, isto porque sequer houvera questionamentos e/ou demandas judiciais suscitadas pelos outros candidatos"(fls. 87-88).
Concluiu que"a conduta haveria de ter a possibilidade de afetar a isonomia entre os candidatos, ser de fato gravosa a ponto de desnaturar o equilíbrio eleitoral, o que não resta provado em nenhum momento nos autos"(fls. 90).
Requereu o provimento do especial, para que se determinasse"a reforma do acórdão exarado, nos termos atacados, para suspender/cancelar a aplicação da multa de R$ 45.000,00, eis que não há que se falar em conduta irregular da recorrente" (fls. 95).
Subsidiariamente, postulou que a multa fosse reduzida, "não podendo exceder ao mínimo legal, uma vez que a recorrente não agiu com dolo, ocorrendo violação ao art. 2º do art. 45 da Lei nº 9.504/97 e ao § 2º do art. 31 da Resolução TSE nº 23.457/2015, pois essa multa não poderia exceder a 21.282,00 (vinte e um mil, duzentos e oitenta e dois reais)" (fls. 95).
O Presidente do Tribunal a quo negou seguimento ao apelo especial em razão de ter constatado equívoco na representação do causídico responsável pela elaboração do recurso especial, aplicando à espécie o teor da Súmula nº 115 do STJ4.
Daí o presente agravo nos próprios autos (fls. 104-119), no qual a Agravante infirma os fundamentos da decisão agravada, junta instrumento de substabelecimento original e reitera a ocorrência de violação aos dispositivos legais algures mencionados.
Contrarrazões a fls. 128-133.
Em seu parecer, a Procuradoria-Geral Eleitoral manifestou-se pelo conhecimento do agravo, porém, pugnou pelo seu desprovimento (fls. 138-142).
É o relatório. Decido.
Ab initio, constato que este agravo é tempestivo e encontra-se assinado por procurador regularmente constituído.
No que tange à validade da representação processual, observo que a Agravante apresentou instrumento de substabelecimento (fls. 120), atendendo ao pressuposto processual disciplinado nos arts. 103 do CPC5, estando, pois, regularizada a respectiva representação processual.
Na sequência, considerando que a decisão atacada foi devidamente infirmada, conheço do agravo, nos termos do art. 36, § 4º, do RITSE6, e passo ao exame do especial.
A controvérsia travada nos autos consiste em saber se o conteúdo divulgado no programa jornalístico veiculado pela emissora de rádio caracterizou (ou não) as irregularidades descritas no art. 45, incisos III e IV, da Lei nº 9.504/97.
Antes, porém, de analisar o mérito da questão, convém tecer algumas considerações sobre a matéria.
Conforme já reconhecido pela jurisprudência deste Tribunal Superior, "o STF, no julgamento da ADI nº 4.451/DF, manteve a parcial eficácia do art. 45, III, da Lei nº 9.504/97 e concluiu que o direcionamento de críticas ou matérias jornalísticas que impliquem propaganda eleitoral favorável à determinada candidatura, com a consequente quebra da isonomia no pleito, permanece sujeito ao controle a posteriori do Poder Judiciário" (AgR-Al nº 534-05/SP, Rel. Min. Henrique Neves, DJe de 22/5/2014).
Ademais, acentuo que, em casos limítrofes envolvendo a propaganda eleitoral, o que está em jogo é a própria liberdade de expressão, razão pela qual os equacionamentos de controvérsias dessa natureza, por parte desta Corte Superior Eleitoral, deverão pautar-se por algum componente de minimalismo judicial, importando para a jurisdição eleitoral as ponderações do Professor de Harvard Cass Sunstein (SUNSTEIN, Cass R. One Case at a Time. Judicial Minimalism on the Supreme Court).
Consectariamente, nas discussões envolvendo propaganda eleitoral, revela-se prudente, ainda consoante as lições de Sunstein (Cass R. op.cit.), que as decisões proferidas por esta Corte sejam estreitas (narrow, i.e., decidindo casuisticamente as questões e sem generalizações) e superficiais (shallow, i.e., sem acordos profundos nas fundamentações judiciais), sob pena de, no limite, tolher substancialmente o conteúdo da liberdade jusfundamental de expressão.
Neste pormenor, oportuno trazer à colação o magistério de Robert Dahl (Dahl, Robert. Sobre a democracia. Brasília: Ed. UnB, 2001, p. 99 e ss), segundo o qual a caracterização de uma sociedade verdadeiramente democrática não exige apenas eleições livres, justas e frequentes, cidadania inclusiva e autonomia para as associações, como os partidos políticos, mas também, e sobretudo, respeito à liberdade de expressão e de fontes de informação diversificadas. Do contrário, amesquinha-se o livre mercado de ideias dentro de uma determinada comunidade política.
In casu, o Tribunal Regional Eleitoral da Bahia, examinando os autos, assentou caracterizada a veiculação de propaganda eleitoral em favor de candidato, infringindo a norma prevista no art. 45, III e IV da Lei das Eleicoes, porquanto teria constatado i) tratamento privilegiado a candidato, ii) natureza eleitoral da propaganda exibida e iii) exaltação do então pretendente ao cargo de Prefeito no Município de Sítio da Mata/BA, nas eleições de 2016. Confiram-se trechos do acórdão objurgado (fls. 64v-66):

"Analisando os autos, verifica-se que no início da tarde do dia 12/9/2016 a Rádio FM da Lapa Ltda. transmitiu entrevista feita com o candidato a prefeito do Município de Sítio do Mato, Alfredo de Oliveira Magalhães Junior, cujo teor evidenciou propaganda política em favor da sua candidatura. Eis apenas alguns trechos do áudio contido na mídia de fl. 11, apresentado na degravação de fls. 12/17:
(...) O molim-molim não impugnou só Alfredinho Magalhães, não, impugnou o outro também. Quer dizer, pela vontade dele, Cid, ele queria ser candidato único. Ele não queria ir pras urnas pra perguntar se o povo realmente queria votar nele, não. Ele queria fazer um chapão dele com ele mesmo... com o vice-prefeito dele e acabar todo mundo. Quer dizer ele não tem coragem de ir pras urnas pra poder perguntar se o povo quer ou não votar neles, não. Simplesmente quer derrubar no chapão como tentou. Cid Charles, fazer comigo na gestão passada quando ganhamos as eleições. Falava que eu não assumia, falava que eu não diplomava, falava que eu não ficava no poder! Tomaram meu diploma. Fui um prefeito, praticamente, quatro anos sem o diploma, porque eles tomaram o meu diploma. E agora repete todo novamente, mas eu quero dizer pra vocês adversários: Vocês vão ter que me engolir!!! Vocês vão ter que me enfrentar nas urnas!!! Sempre quando eu chego na minha fala... eu irei entrar na urna no dia 2 de Outubro, Cid, com a fé em Deus, com o Bom Jesus na frente e a Nossa Senhora do Rosário do meu lado!!! E, logo depois, vem o povo! Que o povo vai saber o que é bom pro município. O povo vai saber se quer continuar no progresso ou quer voltar pra miséria que acontecia no passado. Hoje Sítio do Mato é uma cidade feliz. É uma cidade onde o povo sabe do governante que tem (...) No dia 2 de outubro onde vai as urnas o povo, para escolher o que eles querem, o povo tem o poder de escolher se quer um futuro promissor... se quer uma cidade bonita, bela, maravilhosa ou quer voltar pro atraso como era no passado (...) Vocês sabem que eu não posso parar o que nós começamos. Na gestão ou quer voltar pro atraso como era no passado (...) Vocês sabem que eu não posso parar o que nós começamos. Na gestão passada quando perdi a eleição, Cid, tinha duas adutora [sic] do Itapicuru e do Vale Verde por terminar... passou quatro anos parada! Quatro anos sem os governantes tocar a adutora. Precisou nosso Jesus Cristo me mandar de volta pra mim ganhar a eleição, com a frente esmagadora que nós tivemos oitocentos votos d frente, mesmo sendo sobre judicie [sic]. (...) Da mesma forma Sítio do Mato eu vou dizer: precisamos novamente ganhar, porque as obras precisa [sic] terminar! Nós não podemos parar o que nós começamos e vocês sabem disso!!! Vocês são responsáveis pelo Sítio do Mato melhor ou pra voltar para a miséria que era no passado. (...) E hoje pode passar em Sítio do Mato nos quatro cantos de Sítio do Mato. Sítio do Mato hoje é uma cidade no Brasil onde mais tem obra, talvez, em metro quadrado. (...) Da mesma forma a educação. No passado a educação... a gente estava com o IDEB com três por cento. Hoje o IDEB de Sítio do Mato é quatro ponto dois por cento. (...) Nós iremos derramar asfalto em todo município (...) que em Sítio do Mato tem até uma cesta básica que nós fizemos um projeto (...).
Pois bem, na hipótese, conquanto no início do programa o locutor tenha tecido algumas indagações e considerações sobre a tramitação do processo de registro de candidatura do entrevistado, o colóquio com o Sr. Alfredo de Oliveira Magalhães Júnior desbordou o simples informativo, para caracterizar uma explanação (bastante extensa, ressalte-se) acerca das suas realizações à frente da administração local, ratificação da sua candidatura e um conclame para que a população compareça às urnas e o reeleja a prefeito municipal.
Verifica-se, ainda, que além de caracterizada a veiculação [de] propaganda eleitoral em favor do candidato Alfredo de Oliveira Magalhães Júnior, restou configurado, também, o tratamento privilegiado do mesmo, pois não restou provado que a emissora de rádio, ora recorrente, dispensou o mesmo espaço na sua programação a outros candidatos, ferindo, assim, a isonomia do pleito.
Não se ignora que os direitos à livre manifestação e à liberdade de imprensa asseguram à apelante a prestação de esclarecimentos à população, inclusive, como por ela suscitado, em relação à situação jurídica do registro de candidatura do pretendente à reeleição.
Todavia, tais direitos não podem ser usados como justificativa para elidir as regras que visam preservar a isonomia do processo eleitoral, de maneira a beneficiar apenas uma das partes na disputa eleitoral.
Deveras, o conteúdo da entrevista veiculada pelo programa em comento configura não somente clara propaganda política, como também favorecimento a candidato, condutas vedadas pelo art. 45 da Lei nº 9.504/97, incisos III (primeira parte) e IV, impondo-se, assim, a aplicação da pena de multa prevista no § 2º do citado dispositivo.
[...]
Pelo exposto, na esteira do parecer ministerial, voto pelo desprovimento do recurso" .

Fixadas essas premissas no acórdão fustigado, observo ser prescindível o reexame do arcabouço fático-probatório, exigindo-se apenas o reenquadramento jurídico dos fatos suficientemente expostos e discutidos no acórdão regional.
A requalificação jurídica dos fatos ocorre em momento ulterior ao exame da relação entre a prova e o fato, partindo-se da premissa de que o fato está devidamente provado. Trata-se, à evidência, de quaestio juris, que pode, ao menos em tese, ser objeto dos recursos excepcionais - extraordinário e especial.
Analisando os excertos transcritos no aresto regional, verifico que o conteúdo apenas revela um colóquio acalourado proferido pelo Sr. Alfredo de Oliveira Magalhães Junior, tendo em vista possível esclarecimento à população acerca de seu registro de candidatura.
Com efeito, o conteúdo divulgado, a meu ver, não denota manifesto favorecimento político direcionado a uma das partes na disputa eleitoral, capaz de afetar o equilíbrio do pleito eleitoral. Em outras palavras, entendo que, no caso em apreço, embora o tom seja efusivo, não descamba para vedação legal prevista no art. 45, III e IV da Lei nº 9.504/97.
Nesse contexto, realço que o direito à livre manifestação do pensamento - mormente quando em período eleitoral -, está ancorado em razões de interesse público coletivo. Como bem adverte o decano da Suprema Corte, Ministro Celso de Mello, "no contexto de uma sociedade fundada em base democráticas, mostra-se intolerável a repressão estatal ao pensamento, ainda mais quando a crítica - por mais dura que seja - revele-se inspirada pelo interesse coletivo e decorra da prática legítima, (...) de uma liberdade pública de extração eminentemente constitucional ( CF, art. 5º, IV)" (STF, Segunda Turma, AI-AgR nº 690.841/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 5/8/2011).
Nessa linha de raciocínio, destaco que, em um ambiente verdadeiramente democrático, as liberdades de expressão, de imprensa e de informação ostentam, ao menos a meu sentir, posições preferenciais (preferred position). Deveras, a liberdade de expressão e seus corolários liberdade de imprensa e de informação consubstanciam pressupostos ao adequado funcionamento das instituições democráticas, reclamando, para a sua concretização, a existência da livre circulação de ideias no espaço público.
Daí que a exteriorização de opiniões ou situações, favoráveis ou desfavoráveis, faz parte do processo democrático, não podendo, bem por isso, ser afastada, sob pena de amesquinhá-lo e, no limite, comprometer a liberdade de expressão, legitimada e legitimadora do ideário de democracia.
Frise-se, por oportuno, que, no Direito Eleitoral, o caráter dialético imanente às disputas político-eleitorais exige maior deferência à liberdade de expressão e de pensamento. Neste cenário, recomenda-se a intervenção mínima do Judiciário nas manifestações do embate político, sob pena de se tolher substancialmente o conteúdo da liberdade de expressão.
Destarte, nesse panorama, entendo que a empresa de rádio, ora Agravante, não infringiu o disposto no art. 45, III e IV da Lei das Eleicoes, devendo, bem por isso, ser afastada a sanção imposta pela instância regional.
Ex positis, conheço do agravo, e dou provimento ao recurso especial eleitoral, para reconhecer a licitude do conteúdo veiculado na programação rádio representada e, consectariamente, afastar a sanção de multa cominada à ora agravante.
Publique-se.
Brasília, 18 de dezembro de 2017.

MINISTRO LUIZ FUX
Relator


¹Lei nº 9.504/97. Art. 45. Encerrado o prazo para a realização das convenções no ano das eleições, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e em seu noticiário:
[...]
III - veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes.
IV - dar tratamento privilegiado a candidato, partido ou coligação.
² Lei nº 9.504/97. Art. 45. Encerrado o prazo para a realização das convenções no ano das eleições, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e em seu noticiário: (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)
[...]
IV - dar tratamento privilegiado a candidato, partido ou coligação;
V - veicular ou divulgar filmes, novelas, minisséries ou qualquer outro programa com alusão ou crítica a candidato ou partido político, mesmo que dissimuladamente, exceto programas jornalísticos ou debates políticos; [...].
³Resolução-TSE nº 23.457/2015. Art. 31. A partir de 6 de agosto de 2016, é vedado às emissoras de rádio e de televisão, em sua programação normal e noticiário (Lei nº 9.504/1997, art. 45, incisos I a VI):
[...]
III - dar tratamento privilegiado a candidato, partido político ou coligação;
IV - veicular ou divulgar filmes, novelas, minisséries ou qualquer outro programa com alusão ou crítica a candidato ou a partido político, mesmo que dissimuladamente, exceto programas jornalísticos ou debates políticos; [...].

4STJ. Súmula nº 1155. Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.
5CPC. Art. 103. A parte será representada em juízo por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.
6RITSE. Art. 36. O presidente do Tribunal Regional proferirá despacho fundamentado, admitindo, ou não, o recurso.
[...] § 4º O Tribunal Superior, dando provimento ao agravo de instrumento, estando o mesmo suficientemente instruído, poderá, desde logo, julgar o mérito do recurso denegado; no caso de determinar apenas a sua subida, será relator o mesmo do agravo provido.