A ausência de apreensão e perícia da arma de fogo

O art. 157 do Código Penal define o crime de roubo da seguinte forma:

"

Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

§ 1.º Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro".

No § 2º, em seu inciso inaugural, temos a indigitada causa de aumento de pena: "§ 2.º A pena aumenta-se de um terço até a metade:

I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma".

De forma abstrativa podemos divagar que o crime de roubo é o furto marcado pela violência ou a grave ameaça empregada na vítima com o fim de reduzir a capacidade de resistência à coisa, ou seja, diferem-se pelas circunstâncias da violência física (a vis physica, quando o CP diz só violência esta há que ser física, denotando esforço físico do agente) ou psíquica (a vis animo illata, que pela dicção do CP, é a grave ameaça), ou, de outro meio em que impeça (ou mesmo reduza) a resistência da vítima, circunstâncias marcadas pelo dolo do agente, que em ambos os crimes é o de subtração da coisa.

Nessa dedução, pode-se precisar (com a ajuda dos catedráticos do Direito penal) os bens jurídicos protegidos no crime de roubo, quais sejam:

(i) o patrimônio, que aqui se pode elencar que são a posse, a propriedade ou a mera detenção;

(ii) a liberdade individual, violado quando o crime for perpetrado mediante grave ameaça; e por fim

(iii) a integridade física e psíquica da vítima.

Várias são as noções postas quanto à ameaça. O que se tem que ter em mente é que a ameaça (que a doutrina a traz sob o cognome de violência moral, vis compulsiva ou vis animo illata), é apenas a inserção da conduta proscrita no próprio crime descrito no art. 147 do Código Penal, ou seja, o crime autônomo de ameaça, está inserido no crime de roubo, quando a subtração é feita mediante grave ameaça. Doutrinariamente, roubo é crime consultivo (porque absorve) e a ameaça, consultivo (porque é absorvido). Desta feita, notadamente no crime de roubo, abre-se a assertiva tormentosa, vez que demanda um cotejo de institutos jurídico-penais, qual seja, a simulação de arma de fogo com o fito de reduzir a capacidade de resistência da vítima, tendo, destarte, caminho livre, o agente, para a subtração da coisa.

Com efeito, não há como negar que a simulação do emprego de arma se reveste de meio perfeitamente idôneo para intimidar a vítima, ou seja, esta simulação subsume-se em grave ameaça, prevista na cabeça do art. 157 do Código Penal, caracterizando, assim, o crime de roubo. Este entendimento é supedaneado em forte entendimento jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o que se vê abaixo:

"PENAL. ROUBO. AMEAÇA COM SIMULAÇÃO DE USO DE ARMA DE FOGO. INTIMIDAÇÃO DA VÍTIMA. A simulação do uso de arma de fogo durante a subtração de bens configura a grave ameaça caracterizadora do crime de roubo, pois tal conduta é suficiente para causar a intimidação da vítima. - Recurso especial conhecido e provido".

Nesta seara de ideias, trouxe o legislador penal causas de aumento de pena, demonstrando claramente um maior rigor para quem utiliza os meios ali lançados, mais ainda, confirmando uma maior reprovação da conduta, afora a explícita possibilidade de maior ofensa aos bens jurídicos protegidos pela norma penal, assim, aumenta-se a pena de um terço até a metade, se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma, inciso I, do § 2º do art. 157 do Código Penal.

Desta feita, o crime de roubo é de forma equivocada chamado roubo qualificado pelo emprego de arma. Frisa-se que apesar desse nomen juris ser amplamente tratado pela jurisprudência, não se trata de qualificadora, mas sim de causa de aumento de pena, a Lei penal não fixa novos limites da pena (mínimo e máximo - traço característico dos tipos qualificados), e sim determina que seja aumentado à pena um montante, que sempre há de ser taxativo em forma de percentagens (frações de, p. Ex., 1/6, 1/3, 1/2 etc). Assim, o correto é dizer causa de aumento de pena, ao menos, para sermos afeitos à precisão terminológica.

Mister, antes de adentrarmos ao cerne da discussão, discorrer de forma sucinta sobre os conceitos de arma de fogo existentes no Direito Penal, haja vista que o inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal limita-se em se referir ao termo arma, somente. Dessarte, dois são os sentidos: o próprio e o impróprio. Pois bem, arma de fogo no sentido próprio seria aquela em que é criada especificamente para ataque e defesa (aspecto técnico), ou seja, seu destino é o ataque e defesa, estamos diante do, também chamado, critério bélico.

Já a arma de fogo em seu sentido impróprio, ou chamado aspecto vulgar da arma, é qualquer instrumento que se torne vulnerante, bastando que seja utilizado de modo diverso daquele para o qual fora produzido (como, por exemplo, uma faca, um machado, uma foice, uma tesoura etc.), ou seja, é dizer, a arma imprópria é qualquer objeto que possa matar ou ferir, mas que não possui esta finalidade específica.

E quanto a aplicação da majorante do emprego de arma: para a sua ocorrência bastaria a intimidação da vítima -pouco importando se a "arma" for de brinquedo, estiver ela desmuniciada, com defeito ou mesmo não apreendida e não periciada-, ou é necessário a aferição da idoneidade da eventual lesividade ocasionada pela utilização da arma de fogo?

Antes dessa resposta, mister a digressão sobre as correntes existentes sobre o assunto no imanente e apaixonante universo do Direito Penal.