Artigo - Aviso prévio - Alteração - Lei Federal nº 12.506 de 11.10.2011 - Primeiras impressões - Por Rubens Harumy Kamoi

O aviso prévio é a comunicação que o empregador deve fazer ao empregado e vice e versa, da intenção de rescindir o contrato de trabalho quando firmado por prazo indeterminado.

Trata-se de garantia assegurada pela Constituição Federal de 1988, que em seu Art. 7º, XXI, assim dispõe:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos, rurais, além de outros que vise à melhoria de sua condição social:

(.....) XXI ¿ aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 (trinta) dias, nos termos da lei.

Em nível infraconstitucional, a Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, disciplina sobre a concessão do aviso prévio nos seguintes termos:

Art. 487 ¿ Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com antecedência mínima de: I ¿ 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II ¿ 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa; § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração deste período no seu tempo de serviço; § 2º - A falta do aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

Art. 488 ¿ O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

Parágrafo único: É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do Inc. I, e por 7 (sete) dias corridos na hipótese Inc. II, do Art. 487 desta Consolidação.

Após 23 (vinte e três) anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, foi editada a Lei Federal nº. 12.506 de 11.10.2011 (Boletim Eletrônico INR nº 4884, de 14.10.2011), disciplinando o prazo do aviso prévio conforme exigia o Inciso XXI, do Art. 7º da Carta Maior, nos seguintes termos:

Art. 1º - O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Cumpre-nos por meio deste modesto trabalho interpretar a nova lei que trata do Aviso Prévio, contrapondo-a com as normas até então existentes, de modo a extrair o melhor entendimento para a sua aplicação.

Quando se tratar de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a nova Lei prevê que o Aviso Prévio é de 30 (trinta) dias, para os empregados que contarem com menos de 1 (um) ano de serviço na mesma empresa, conforme o seu Art. 1º. Isso porque, de acordo com o Parágrafo único, do mesmo Artigo, a cada ano de serviço prestado o prazo do Aviso Prévio será acrescido de 3 (três) dias, até o máximo de 60 (sessenta) dias, totalizando até 90 (noventa) dias. Noutro falar: após o primeiro ano completo de serviço o trabalhador que for dispensado sem justa causa terá direito ao Aviso Prévio de 33 (trinta e três) dias. Após o segundo ano completo terá direito a 36 (trinta e seis) dias e assim sucessivamente até completar o adicional máximo de 60 (sessenta) dias, que adicionados aos 30 (trinta) dias iniciais, totalizarão 90 (noventa) dias, prazo máximo de Aviso Prévio. Nesta contagem, este total de 90 (noventa) dias de Aviso Prévio será alcançado após 20 (vinte) anos completos de serviço na mesma empresa.

De acordo com os Parágrafos 1º e 2º do Art. 487 da CLT, a parte que rescindir o contrato de trabalho sem a concessão do Aviso Prévio, deverá indenizar a outra pelo período correspondente. Assim sendo, caso o empregador dispense o empregado sem a concessão do Aviso Prévio, conforme definido na Lei Federal nº. 12.506, deverá indenizar o empregado pelo período correspondente. Da mesma forma, caso o empregado rescinda o contrato de trabalho sem a devida comunicação, dará o direito ao empregador de descontar os salários correspondentes ao respectivo período, que poderá ser de até 90 (noventa) dias.

Quanto à redução da jornada de trabalho de 2 (duas) horas por dia durante o prazo do aviso, no caso de dispensa sem justa causa, conforme dicção do Art. 488 da CLT, entendemos que essa redução deverá ser aplicada por todo o período do Aviso Prévio, mesmo quando este ultrapassar o prazo de 30 (trinta) dias, anteriormente previstos, já que de acordo com a nova Lei este período poderá totalizar até 90 (noventa) dias.

Todavia, quanto à possibilidade do empregado que não optar pela redução da jornada em 2 (duas) horas diárias, faltar por 7 (sete) dias corridos, sem prejuízo dos salários, conforme autoriza o Parágrafo Único do Art. 488 da CLT, continua inalterado por falta de previsão legal.

Há quem entenda que se a Lei permitia ao empregado faltar por 7 (sete) dias quando o período do Aviso Prévio era de 30 (trinta) dias, por conclusão lógica esse período de faltas poderia chegar a 21 (vinte e um) dias, já que o Aviso Prévio poderá totalizar 90 (noventa) dias, todavia não é esse o nosso entendimento, pelo menos por enquanto, repita-se, por falta de previsão legal.

Outra questão controvertida se refere à aplicação retroativa da Nova Lei. Temos acompanhado pela imprensa opiniões de que as novas regras de contagem do prazo do Aviso Prévio poderão ser aplicadas retroativamente até o período de 2 (dois) anos, prazo prescricional para ajuizamento de reclamação trabalhista após a rescisão contratual, com o que não concordamos. Devem ser aplicadas as leis trabalhistas vigentes à época da rescisão contratual, inclusive no tocante ao Aviso Prévio e, assim sendo, entendemos que a Lei nº. 12.506 não tem aplicação retroativa.

Por derradeiro, devemos analisar se as novas regras relativas à contagem do prazo do Aviso Prévio se aplicam também aos contratos de trabalho firmados sob o regime ¿estatutário¿ ou especial, cujos prepostos foram contratados antes da edição da Lei nº. 8935/94, já que a Lei altera expressamente normas da CLT que disciplinam esse instituto.

Entendemos que sim, já que a nova lei regulamenta dispositivo da Constituição Federal, que disciplina os direitos dos trabalhadores, o que, ao nosso sentir, alcança todos sem distinção, o que inclui os prepostos ¿estatutários¿.

Essas são as primeiras considerações que fazemos acerca da Lei nº. 12.506, de 11.10.2011 que introduziu a nova contagem do prazo do Aviso Prévio, sendo que as dúvidas existentes serão dirimidas após análise mais aprofundada, especialmente após manifestação do Poder Judiciário sobre a questão.

Autor: O autor é advogado, especialista em Direito Tributário pela PUC-SP, especialista em Direito Processual Civil e Trabalho pelo Centro de Extensão Universitária, colunista do Jornal da Arpen-SP e do Boletim Eletrônico INR. É, ainda, coordenador do escritório Kamoi Advogados Associados e diretor do Grupo SERAC.