Cláusula de Hardship, você sabe o que é?

Hardship na prática contratual internacional significa a alteração de fatores políticos, econômicos, financeiros, legais ou tecnológicos que causam algum dano econômico aos contratantes. É fato que toda crise econômica traz consigo a recessão, que por sua vez gera insegurança e incerteza sobre as relações contratuais. Por este motivo, faz-se imprescindível, nos contratos internacionais, a previsão da cláusula de Hardship.

A citada cláusula consiste em um instrumento hábil que permite a readaptação do contrato em razão de fatos supervenientes à celebração do contrato, prevendo a renegociação pelos contratantes dos termos contratuais, quando a execução houver se tornado inútil ou demasiado onerosa para uma deles, em vista das modificações imprevistas de circunstâncias que embasaram o negócio, ou seja, em razão de fatos supervenientes à celebração do contrato, que alterem substancialmente as circunstâncias econômicas a que as partes estavam sujeitas no momento da contratação, ela apresenta-se ao direito contratual como instrumento de conservação do negócio jurídico.

As cláusulas de Hardship se referem não ao evento propriamente, mas as suas conseqüências na economia do contrato, tal tipo de cláusula se desenvolveu visando-se a minoração de riscos.

Vale destacar que não necessariamente a cláusula deve se restringir aos parâmetros elencados pois trata-se de uma clara manifestação da autonomia vontade dos contratantes, na qual ambos terão a possibilidade de estabelecer as diretrizes que melhor satisfaçam e auxiliem a manutenção da relação contratual.

A formação da cláusula deve buscar a definição de dois elementos: a definição do que constitui um evento de hardship e o método por meio do qual será realizada a adaptação do contrato. A cláusula possui como escopo fundamental a renegociação do contrato em decorrência dos requisitos que são a) alteração fundamental das condições econômicas; b) superveniência do evento; e c) imprevisibilidade do evento. Caso não venha a ocorrer tal renegociação, se torna justificável a extinção da relação contratual.

Após a utilização dos três requisitos se chegará à definição do que seria o evento de hardship. Assim, chega-se à segunda etapa da cláusula, que é a definição do método por meio do qual será realizada a adaptação do contrato.

Os Princípios do UNIDROIT em seu art. 6.2.3 estipulam os efeitos da cláusula de Hardship. Veja-se:

ARTIGO 6.2.3 (Efeitos da hardship)

(1) Em caso de hardship, a parte em desvantagem tem direito de pleitear renegociações. O pleito deverá ser feito sem atrasos indevidos e deverá indicar os fundamentos nos quais se baseia.

(2) O pleito para renegociação não dá, por si só, direito à parte em desvantagem de suspender a execução.

(3) À falta de acordo das partes em tempo razoável, cada uma das partes poderá recorrer ao Tribunal.

(4) Caso o Tribunal considere a existência de hardship, poderá, se for razoável, (a) extinguir o contrato, na data e condições a serem fixadas, ou (b) adaptar o contrato com vistas a restabelecer-lhe o equilíbrio.

A autonomia da vontade predomina nesta cláusula, assim pode se estipular um tempo para que possa se alegar a situação de hardship, o período máximo para tentativas de solução mediante a renegociação, cláusula arbitral (já estabelecendo quem solucionará possíveis conflitos), ou ainda estipular qual a jurisdição que será aplicada. Todavia, não se retira o esqueleto do instrumento que é a cláusula de hardship, qual seja: estipulação da situação de hardship; tentativa de renegociação, resolução do contrato e/ou utilização da intervenção de terceiros para solução da lide.

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