Clínica de obstetrícia é condenada a pagar indenização e pensão por erro médico

A Mater Clínica Ltda., de Minas Gerais, foi condenada a pagar indenização de R$ 200 mil e ao pagamento de uma pensão de um salário mínimo mensal para E. N. B., devido a grave erro médico ocorrido na clínica durante os procedimentos de parto. O valor foi estabelecido pelo ministro Humberto Gomes de Barros, relator do processo, e acatado por unanimidade pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Mater Clínica ficou liberada de pagar plano de saúde para a vítima.

A paciente alegou que se queixou desde o início dos procedimentos ambulatoriais de fortes dores, fato que não foi levado em consideração pela enfermeira, que alegou que os procedimentos executados eram normais.

A paciente foi então levada até um médico que teria declarado: “vamos tentar salvar pelo menos a criança”. O parto foi feito, mas, segundo ela, não teria havido uma tentativa imediata de reverter os efeitos das queimaduras causadas por formol utilizado indevidamente. A clínica negou essa versão, afirmando que, assim que o erro foi detectado, todas as medidas necessárias foram tomadas. O erro médico, segundo perícia, deixou seqüelas, como incapacidade de controlar a defecação, perda de parte do reto e intestino, perda de controle do esfíncter e prejuízos à vida profissional e sexual.

Inicialmente, a clínica foi condenada ao pagamento de R$ 200 mil por danos morais e igual quantia por danos materiais, que englobariam danos estéticos. E. N. B. pediu o pagamento das despesas médicas, mas o tribunal concedeu o pagamento de plano de saúde. A Mater e a vítima apelaram ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), que determinou a redução da indenização por danos morais para R$ 40 mil e afirmou que os danos estéticos já estariam inclusos nestes. Além disso, a clínica não precisaria pagar o plano de saúde, pois isso não estava no pedido original.

Ainda insatisfeita, a defesa da clínica apresentou recurso ao STJ, no qual alegou que o valor das indenizações era excessivo e que não havia prova de que E. N. B. exercia alguma atividade remunerada antes, o que afastaria a pensão mensal. O estado de saúde da vítima seria bom, apenas com algumas limitações de esforço. Além disso, as seqüelas não seriam visíveis, o que descaracterizaria o dano estético.

Em seu voto, o ministro Humberto Gomes de Barros considerou os fatos “impressionantes”, ainda que controversos. Destacou que a jurisprudência do STJ admite a análise separada de danos morais e estéticos, ainda que oriundos do mesmo fato. As seqüelas, mesmo não visíveis, causariam sofrimento à vítima, pois ela teria tido prejuízos, inclusive, em sua vida sexual. Ele também considerou que era “óbvia” a redução da capacidade laboral da vítima, o que justificaria a pensão de um salário mínimo.

O ministro considerou adequado o pagamento de R$ 50 mil pelos danos morais, pelo sofrimento e dor causados a E. N. B., quantia que seria ainda adequada para punir a clínica. Além disso, considerou que os danos estéticos deveriam também ser levados em conta, apesar das complexidades na jurisprudência do próprio Tribunal. Ele destacou que o dano estético causa danos materiais e morais, não tendo previsão própria no ordenamento jurídico brasileiro. Entretanto o magistrado admitiu que a orientação da Terceira Turma tem sido de conceder a indenização, que fixou em R$ 150 mil.

Por fim, o ministro considerou que não seria possível obrigar a clínica ao pagamento de plano de saúde, pois isso não foi pedido no início do processo, portanto sua concessão seria extra petita [além do pedido].

Pensão

O relator citou precedente relacionado a indenização por acidente de trabalho, esclarecendo que o raciocínio é bastante semelhante. "Não basta supor que a vítima será capaz de exercer algum outro trabalho para impedir o pensionamento", explicou. "Não há elementos nos autos que comprovem o exercício de qualquer trabalho pela autora e, tampouco, seus rendimentos mensais antes do fatídico acontecimento."

Assim sendo, prosseguiu Gomes, o pensionamento deve ser fixado em um salário mínimo mensal (piso de qualquer remuneração por determinação constitucional) a ser pago desde a data do ato ilícito até o falecimento da autora. O relator determinou também que a clínica deverá constituir capital para garantir o pagamento da pensão, citando o precedente da Súmula 313 , "mesmo sem pedido da autora nesse sentido".

Por fim, Gomes frisou que a indicação de termo final do pensionamento (data em que a vítima completaria 65 ou 70 anos, por exemplo) só seria cabível quando se pretende pensão por morte. Na situação dos autos, "deve-se presumir que a vítima, não fosse o ato ilícito, viveria pelo menos de acordo com a expectativa média de vida do brasileiro" - concluiu.

Processo nº REsp 899869

Leia, abaixo, a íntegra da decisão:

"RECURSO ESPECIAL Nº 899.869 - MG (2006⁄0046442-3)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS

RECORRENTE : MATER CLÍNICA LTDA

ADVOGADO : CARLOS AUGUSTO DE ARAÚJO CATEB E OUTROS

RECORRENTE : ENB

ADVOGADO : KARLA SILVA LIMA E OUTROS

RECORRIDO : OS MESMOS

INDENIZAÇÃO." DANOS ESTÉTICOS "OU" DANOS FÍSICOS ". INDENIZABILIDADE EM SEPARADO.

1. A jurisprudência da 3ª Turma admite sejam indenizados, separadamente, os danos morais e os danos estéticos oriundos do mesmo fato. Ressalva do entendimento do relator.

2. As seqüelas físicas decorrentes do ato ilícito, mesmo que não sejam visíveis de ordinário e, por isso, não causem repercussão negativa na aparência da vítima, certamente provocam intenso sofrimento. Desta forma, as lesões não precisam estar expostas a terceiros para que sejam indenizáveis, pois o que se considera para os danos estéticos é a degradação da integridade física da vítima, decorrente do ato ilícito.

3. Os danos morais fixados pelo Tribunal recorrido devem ser majorados pelo STJ quando se mostrarem irrisórios e, por isso mesmo, incapazes de punir adequadamente o autor do ato ilícito e de indenizar completamente os prejuízos extrapatrimoniais sofridos pela vítima.

4. Provido o recurso especial da parte que pretendia majoração dos danos morais, fica prejudicado o recurso especial da parte que pretendia a redução da indenização.

ATO ILÍCITO. VÍTIMA. PERDA DA CAPACIDADE LABORATIVA. PRESUNÇÃO. POSSIBILIDADE. PENSÃO. FIXAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. NECESSIDADE. SÚMULA 313 .

1. Presume-se a redução da capacidade laborativa da vítima de ato ilícito que sofre graves seqüelas físicas permanentes, evidentemente limitadoras de uma vida plena.

2. O só fato de se presumir que a vítima de ato ilícito portadora de limitações está capacitada para exercer algum trabalho não exclui o pensionamento, pois a experiência mostra que o deficiente mercado de trabalho brasileiro é restrito mesmo quando se trata de pessoa sem qualquer limitação física.

3. Sem provas do exercício de atividade remunerada, tampouco de eventual remuneração recebida antes do ato ilícito, a vítima tem direito a pensão mensal de 1 (um) salário mínimo, desde o evento danoso até o fim de sua vida.

4. A indicação de termo final do pensionamento só é cabível quando se pretende pensão por morte, pois deve-se presumir que a vítima, não fosse o ato ilícito, viveria tempo equivalente à expectativa média de vida do brasileiro.

5."Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado."

6. É lícito ao juiz determinar que o réu constitua capital para garantir o adimplemento da pensão a que foi condenado, mesmo sem pedido do autor.

LIMITES DA LIDE. JUIZ E TRIBUNAL QUE SE AFASTAM DO PEDIDO INICIAL. AUTORA QUE PRETENDE, EM RECURSO ESPECIAL, RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA EXTRA PETITA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Pedindo a autora a condenação da ré no pagamento de pensão mensal para custear futuros tratamentos médicos, remédios, exames e outros, não é lícito ao juiz julgar procedente o pedido para determinar que a ré pague plano de saúde para a autora.

2. Reformada a sentença extra petita pelo Tribunal, para afastar condenação concedida pelo juiz , não é lícito à autora, ignorando o próprio pedido inicial, postular em recurso especial o restabelecimento da sentença.

3. Nessa situação, acolhido o pedido recursal, outorga-se tutela extra petita (porque a autora obterá o que não postulou na inicial). De outro lado, acolhido o pedido da inicial, a autora obterá o que não postulou no recurso especial.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça na conformidade dos votos e notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, julgar prejudicado o recurso especial de Mater Clínica Ltda, e, conhecer e dar parcial provimento ao recurso especial de ENB, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 13 de fevereiro de 2007 (Data do Julgamento).

MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 899.869 - MG (2006⁄0046442-3)

RELATÓRIO

MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS: ENB promoveu ação de indenização contra Mater Clínica Ltda.

A sentença declarou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar a ré:

1) no pagamento de duzentos mil reais relativos aos danos morais e mais duzentos mil reais referentes aos danos materiais (que na verdade englobaram o alegado dano estético); e

2)" (...) a sustentar um plano médio assistencial a Unimed, a ser solvido oportunamente a favor da autora enquanto em vida (...) "(fl. 60).

A ré opôs embargos de declaração que foram rejeitados.

Ambas as partes interpuseram apelação.

O Tribunal de alçada mineiro, por maioria (acórdão às fls. 144⁄162), deu parcial provimento à apelação da ré (principal) e negou provimento ao recurso da autora (adesivo). Em resumo, concluiu que:

1) não houve cerceamento de defesa;

2) a culpa da enfermeira, preposta da ré, foi demonstrada em processo criminal e não poderia ser novamente discutida na esfera civil;

3) o dano estético, no caso, subsume-se no dano moral, razão pela qual deve ser afastada a indenização naquele ponto;

4) os danos morais estavam exagerados e mereciam redução para quarenta mil reais; e

5) a ré não estava obrigada a pagar plano de saúde à autora, porque não houve gasto ou prejuízo comprovados que justificassem tal obrigação.

O Juiz prolator do voto vencido discordou quanto ao valor dos danos morais, que no seu entender deveriam ser reduzidos para cem mil reais, diante da gravidade do ato ilícito praticado pela ré, e quanto à exclusão da indenização por dos danos materiais.

Embargos de declaração opostos por ambas as partes e rejeitados, também por maioria (fls. 169⁄177).

Embargos infringentes opostos pela autora, que pretendia modificar o acórdão da apelação a fim de que prevalecesse o voto vencido. Foram acolhidos parcialmente (acórdão às fls. fls. 218⁄228) para majorar a indenização por danos morais, mantida a exclusão dos danos materiais⁄estéticos.

Dois juízes fixaram a indenização em cem mil reais, outros dois em quarenta mil reais e o último em trezentos mil reais.

Por essa razão, Mater Clínica Ltda. opôs embargos de declaração, que foram acolhidos para esclarecer que o valor da indenização ficou em cem mil reais, com base no voto médio.

Novos embargos de declaração, desta feita de EBN, que pretendia esclarecimentos a respeito do conceito de" voto médio ". Foram rejeitados com aplicação de multa.

A Ré interpôs recurso especial (alínea 'a'), apontando ofensa aos Arts. 535 e 538 , parágrafo único , do CPC e 159, 1.059, 1.060, 1.538, 1.539 e 1.545 do Código Beviláqua . Alegou, em suma, que:

1) a multa aplicada no julgamento dos embargos de declaração deve ser afastada;

2) os danos morais foram fixados em valor irrisório e devem ser majorados;

3) são devidos danos estéticos independentemente dos danos morais;

4) a sentença deve ser restabelecida no que toca à condenação da clínica ré no pagamento de plano médio assistencial da Unimed; e

5) o fato narrado dá ensejo a pensão mensal, a título de lucros cessantes.

A ré também recorreu (alínea 'c'), requerendo apenas a redução do valor da indenização por danos morais para vinte mil reais.

Houve contra-razões de ambas as partes.

Na origem, o juízo de admissibilidade foi negativo para os dois recursos (fls. 344⁄350).

Inicialmente, neguei provimento aos agravos de instrumento interpostos pelas partes contra a decisão que abortou os recursos especiais.

Depois, em virtude de agravos regimentais, reconsiderei minhas decisões e provi os agravos de instrumento 755.894⁄MG (interposto pela autora) e 755.895⁄MG (interposto pela ré).

Determinei a conversão deste último (AG 755.895 ⁄MG) em recurso especial e a retificação da autuação, para que as partes constassem como recorrentes e recorridas simultaneamente.

Determinei, por fim, a apensação do AG 755.894 ⁄MG a este recurso especial, que trago ao exame do colegiado.

RECURSO ESPECIAL Nº 899.869 - MG (2006⁄0046442-3)

INDENIZAÇÃO." DANOS ESTÉTICOS "OU" DANOS FÍSICOS ". INDENIZABILIDADE EM SEPARADO.

1. A jurisprudência da 3ª Turma admite sejam indenizados, separadamente, os danos morais e os danos estéticos oriundos do mesmo fato. Ressalva do entendimento do relator.

2. As seqüelas físicas decorrentes do ato ilícito, mesmo que não sejam visíveis de ordinário e, por isso, não causem repercussão negativa na aparência da vítima, certamente provocam intenso sofrimento. Desta forma, as lesões não precisam estar expostas a terceiros para que sejam indenizáveis, pois o que se considera para os danos estéticos é a degradação da integridade física da vítima, decorrente do ato ilícito.

3. Os danos morais fixados pelo Tribunal recorrido devem ser majorados pelo STJ quando se mostrarem irrisórios e, por isso mesmo, incapazes de punir adequadamente o autor do ato ilícito e de indenizar completamente os prejuízos extrapatrimoniais sofridos pela vítima.

4. Provido o recurso especial da parte que pretendia majoração dos danos morais, fica prejudicado o recurso especial da parte que pretendia a redução da indenização.

ATO ILÍCITO. VÍTIMA. PERDA DA CAPACIDADE LABORATIVA. PRESUNÇÃO. POSSIBILIDADE. PENSÃO. FIXAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. NECESSIDADE. SÚMULA 313 .

1. Presume-se a redução da capacidade laborativa da vítima de ato ilícito que sofre graves seqüelas físicas permanentes, evidentemente limitadoras de uma vida plena.

2. O só fato de se presumir que a vítima de ato ilícito portadora de limitações está capacitada para exercer algum trabalho não exclui o pensionamento, pois a experiência mostra que o deficiente mercado de trabalho brasileiro é restrito mesmo quando se trata de pessoa sem qualquer limitação física.

3. Sem provas do exercício de atividade remunerada, tampouco de eventual remuneração recebida antes do ato ilícito, a vítima tem direito a pensão mensal de 1 (um) salário mínimo, desde o evento danoso até o fim de sua vida.

4. A indicação de termo final do pensionamento só é cabível quando se pretende pensão por morte, pois deve-se presumir que a vítima, não fosse o ato ilícito, viveria tempo equivalente à expectativa média de vida do brasileiro.

5."Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado."

6. É lícito ao juiz determinar que o réu constitua capital para garantir o adimplemento da pensão a que foi condenado, mesmo sem pedido do autor.

LIMITES DA LIDE. JUIZ E TRIBUNAL QUE SE AFASTAM DO PEDIDO INICIAL. AUTORA QUE PRETENDE, EM RECURSO ESPECIAL, RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA EXTRA PETITA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Pedindo a autora a condenação da ré no pagamento de pensão mensal para custear futuros tratamentos médicos, remédios, exames e outros, não é lícito ao juiz julgar procedente o pedido para determinar que a ré pague plano de saúde para a autora.

2. Reformada a sentença extra petita pelo Tribunal, para afastar condenação concedida pelo juiz , não é lícito à autora, ignorando o próprio pedido inicial, postular em recurso especial o restabelecimento da sentença.

3. Nessa situação, acolhido o pedido recursal, outorga-se tutela extra petita (porque a autora obterá o que não postulou na inicial). De outro lado, acolhido o pedido da inicial, a autora obterá o que não postulou no recurso especial.

VOTO

MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS (Relator): No relatório, limitei-me em narrar o andamento processual até a chegada dos autos ao STJ. Para o exame dos recursos, é necessário traçar um breve relato dos fatos que deram origem à pretensão indenizatória.

E os fatos, antecipo, são espantosos!

Extrai-se dos autos que enfermeira da clínica ré, ao efetuar lavagem intestinal na autora a fim de prepará-la para o parto que realizaria em poucas horas, utilizou substância corrosiva (produto à base de formol) ao invés de água e sabão neutro. Adotou, ainda, procedimento equivocado (introdução do clister primeiramente na vagina e, só depois, no reto), ocasionando graves seqüelas permanentes (já minimizadas por várias cirurgias) tais como: perda de parte do reto e do intestino, incapacidade de controle do esfincter, defecação pela vagina e outros.

Embora não conste do relato feito no acórdão recorrido, há informações nos autos de que uma nova e imediata lavagem intestinal, desta feita com o produto adequado, teria minimizado quase que completamente os terríveis danos.

Isso não ocorreu porque a enfermeira se recusou em assumir desde logo o erro, omitindo que havia utilizado substância indevida na lavagem intestinal.

A autora teve que se deslocar, depois de vários dias de sofrimento, por contra própria, a outro hospital da cidade, a fim de que tivesse início o tratamento adequado (várias cirurgias e anos de consultas).

Impressiona a narração feita na inicial (embora, certamente, deva ser tomada com temperamentos, porque contraditada pela ré):

"(...) A enfermeira Raimunda Pereira de Oliveira ao iniciar a enteroclisma (lavagem intestinal) aplicou incorretamente o clister na vagina da Autora. Neste momento, a enfermeira Raimunda foi alertada pela Autora que o procedimento estava incorreto, dizendo-lhe, ainda, que estava sentido um forte odor de"formol" e queimações na vagina (parte do líquido retornou e caiu no chão).

Sem dar qualquer importância à queixa da Autora, a enfermeira Raimunda redirecionou o instrumento para o reto e prosseguiu na aplicação do que se esperava ser o clister: solução glicerinada (água e sabão de coco, neutro).

Ao final da aplicação do que se supunha ser o clister, a Autora passou a sentir fortíssimas dores abdominais, passando, em seguida, a vomitar e defecar, quando foi levada pela enfermeira Raimunda até o banheiro, onde desfaleceu e desmaiou por alguns instantes. Naquele momento, apareceu uma outra enfermeira perguntando que cheiro era aquele e o que estava acontecendo, respondendo a Raimunda, pensando estar a Autora ainda inconsciente, "que havia errado na lavagem".

Passados alguns minutos, a irmã da Autora, Sra. Cecília, chegou até o local onde estava a Autora e percebendo que ela passava muito mal, perguntou para as enfermeiras o que havia acontecido, sendo respondida que "aquilo era normal".

Posteriormente a Autora, já reanimada pelas enfermeiras, mas sentido fortíssimas dores abdominais e queimações na vagina, vomitando e defecando sem qualquer controle, foi colocada numa maca e encaminhada para a sala, onde as parturientes ficam aguardando o momento da realização do parto.

Algum tempo depois, apareceu na sala o médico Edson Bonisson na companhia de uma enfermeira negra e próximos à cama da Autora, totalmente constritos e com ares de cumplicidade, entreolharam-se por alguns segundos, em silêncio, que só foi quebrado pelo lacônico e piedoso dizer da enfermeira: "vamos tentar salvar pelo menos a criança". A autora, até então apreensiva, gritou para o médico que não a deixasse morrer.

Como se nada de anormal estivesse acontecendo, o médico Edson Bonisson, impassível, determinou à enfermeira que a levasse para a sala de parto.

Foi a Autora, então, retirada da cama pela enfermeira que a ajudou a caminhar até a sala do parto. Durante este trajeto, a Autora, entre fortíssimas dores e segurando a cabeça da criança, que já estava nascendo, relatou à enfermeira o sinistro ocorrido durante a lavagem intestinal (...)"(fls. 23⁄25)

A ré contestou - detidamente - todas estas afirmações. São fatos controversos, portanto. Mas nem por isso deixam de impressionar...

Não se controverte, entretanto, que a enfermeira, preposta da ré, utilizou substância corrosiva para efetuar lavagem intestinal na autora, inclusive errando o procedimento (introdução do clister na vagina e, só depois, no reto).

Esse fato, pelo que consta dos autos, ficou comprovado em procedimento criminal que resultou na condenação da enfermeira.

Delimitado o fato, passo ao exame das pretensões recursais.

1. DA MULTA APLICADA NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

A autora opôs embargos de declaração a acórdão de precedentes embargos declaratórios, no qual o Tribunal mineiro fixou a indenização por danos morais em R$ 100.000,00 (cem mil reais) com base no" voto médio ".

O que se pretendia era o esclarecimento sobre o conceito de voto médio, porque a se considerar a média aritmética dos valores referidos pelos juízes, a indenização seria maior.

Contudo, os embargos foram rejeitados, sem esclarecimentos e com aplicação de multa.

Ora, a dúvida surgida era pertinente e merecia esclarecimento. Além disso, a autora não teria qualquer motivação para protelar a solução da lide, já que é a maior interessada no fim do litígio.

Assim, deve ser excluída a multa aplicada pelo Tribunal mineiro no julgamento dos embargos de declaração.

Esclareço que embora a autora tenha apontado, em seu recurso especial, ofensa ao Art. 535 do CPC , não postulou a anulação do acórdão dos embargos declaratórios.

2." DANOS FÍSICOS "OU" DANOS ESTÉTICOS "E DANOS MORAIS

A questão do chamado" dano estético "é complexa.

Nossa jurisprudência admite a cumulação de dano estético com dano moral quando possam ser apurados em separado, ainda que provenientes do mesmo fato.

Não creio, entretanto, seja essa a melhor orientação, data vênia dos que a defendem.

A legislação brasileira prevê duas espécies de danos: materiais e morais. O ato ilícito ofende a vítima causando-lhe algum destes danos. O chamado" dano estético "(ou" dano físico ") pode acarretar danos materiais e⁄ou morais.

Explico, exemplificando: por força de ato ilícito, a vítima passa a ter uma grande cicatriz no rosto. Esse fato gera danos materiais (custos de cirurgias reparadoras, medicação etc) e danos morais (sofrimento íntimo, decorrente da alteração na aparência física, que causa também repercussão negativa perante terceiros).

Além disso, pode ocorrer de a vítima exercer atividade remunerada em razão de sua aparência (uma modelo, por exemplo). Ter-se-ia, novamente, a configuração de danos materiais: pensionamento, lucros cessantes etc.

Logo, o chamado" dano estético "ou" dano físico "repercute de forma a causar danos morais, danos materiais ou os dois, conforme o caso.

Não vejo como admitir uma indenização por um dano diferente do moral ou do material. Não há previsão legal para tanto. Basta lembrar a antiga discussão sobre a indenizabilidade do dano moral no direito brasileiro, antes da Constituição de 1988 . Muitos juristas consagrados defendiam que o dano moral (ou extrapatrimonial) não era indenizável, por falta de previsão legal.

Não estou afirmando que as seqüelas físicas ou estéticas (essa me parece expressão mais feliz) de um ato ilícito não devam ser reparadas. Devem, sim, desde que causem danos morais e⁄ou materiais.

Em resumo: as seqüelas físicas ou estéticas devem compor a quantificação dos danos materiais e⁄ou morais. São elementos integrantes, componentes, de aquilatação dos únicos danos previstos em lei.

Contudo, essa não é a orientação da Turma. A jurisprudência firmou-se pela indenizabilidade em separado dos danos morais e dos danos estéticos. Ressalvando meu entendimento, rendo-me à orientação dos precedentes.

No caso concreto, não há dúvidas de que o ato ilícito cometido pela preposta da ré provocou graves seqüelas físicas na autora. Como já mencionado, houve perda de parte do reto e do intestino, incapacidade de controle do esfíncter, defecação pela vagina e outros.

Tais seqüelas, embora não sejam visíveis de ordinário e, por isso, não causem repercussão negativa na aparência da autora, certamente provocam intenso sofrimento. As lesões não precisam estar expostas a terceiros para que sejam indenizáveis, pois o que se considera para os danos estéticos são os resultados do ato ilícito na integridade física da vítima.

Os graves danos sofridos pela autora - acima mencionados - compõem exatamente a categoria dos danos estéticos, cuja indenização foi pleiteada neste recurso especial.

A meu sentir, R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) são suficientes para punir a conduta reprovável da ré e indenizar os danos estéticos por ela causados.

Já os danos morais devem contemplar, além do sofrimento íntimo da autora, as conseqüências duradouras do ato ilícito.

Tais conseqüências vão acompanhar a autora pelo resto de sua vida, não importa que o sofrimento causado de imediato pela conduta da ré (dor, revolta, humilhação) seja minimizado com o tempo.

Basta lembrar a possibilidade de que tais danos causem dificuldades no relacionamento conjugal, na medida em que a vida sexual da autora ficou comprometida.

Daí a necessidade de serem majorados os danos morais, para que nele todos os transtornos, atuais e futuros, sofridos pela autora⁄recorrente.

Ao final de longa discussão, o Tribunal mineiro fixou a indenização em R$ 100.000,00 (cem mil reais). Esse valor poderia ser adequado para punir a conduta reprovável da ré, mas não é suficiente para ressarcir o sofrimento objetivo da autora.

Somando ao sofrimento da recorrente as conseqüências duradouras e negativas do fato, o valor parece-me efetivamente baixo.

O correto é majorar a indenização por danos morais, cujo valor adequado é R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais).

A majoração não torna exagerado o valor da indenização, a ponto de ferir a razoabilidade. Como afirmei, vários elementos concorreram para a elevação do quantum.

Somando as indenizações por danos morais e por danos estéticos, chega-se ao valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), adequado para indenizar completamente os prejuízos físicos e psíquicos sofridos pela autora.

Tal conclusão prejudica o recurso especial da ré, Mater Clínica Ltda, que pretendia reduzir a indenização por danos morais a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Falta examinar, portanto, os argumentos referentes à condenação da recorrida no pagamento de plano de saúde e de pensão mensal.

3. PENSÃO MENSAL PARA COMPENSAR A PERDA DA CAPACIDADE LABORATIVA

Na inicial, há requerimento expresso de" indenização pela perda total da capacidade laborativa⁄lucros cessantes "(fl. 36).

Para essa indenização, a autora indicou como parâmetro valor equivalente a 10 (dez) salários mínimos mensais.

O juiz concluiu que tal pretensão se enquadrava na indenização de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) que fixou a título de danos materiais⁄estéticos.

Já o Tribunal mineiro concluiu que não havia provas dos lucros cessantes. Eis o trecho da ementa (fl. 144):

" (...) Para a condenação em lucros cessantes, seria preciso a efetiva existência destes, não bastando a mera expectativa (...) ".

No voto da apelação, contudo, o Relator limita-se em afirmar que não foram provadas as necessidades médicas futuras alegadas pela autora. Não houve detido exame sobre a perda da capacidade laborativa.

Independentemente disso, diante das conseqüências nefastas do ato ilícito, é facilmente perceptível a perda da capacidade laborativa, ainda que parcial. O fato é reconhecido no julgamento dos embargos infringentes. Confira-se trecho relevante do voto:

" (...) Tais fatos acabaram por afastá-la do trabalho e repercutiram na sua rotina, mudando sua vida de forma relevante, causando-lhe dor, contrangimento, descontrole sobre seu organismo, e ainda deixando-a diferente de seus semelhantes (...) "(fl. 223).

Mesmo sem esse reconhecimento expresso na instância precedente, seria possível presumir alguma perda de capacidade laborativa, simplesmente porque as seqüelas físicas sofridas pela autora limitaram-na de levar uma vida plena.

É claro que a autora não está absolutamente impedida de exercer alguma atividade remunerada. Mas essa presunção não pode depor contra ela.

Empiricamente, se percebe que mesmo as pessoas sem qualquer limitação física têm grandes dificuldades para alocarem-se no mercado de trabalho. Que dirá daquelas que possuem limitações...

O só fato de se presumir que a autora está capacitada para exercer algum trabalho não exclui o pensionamento. Conduzi a 3ª Turma a entendimento semelhante no julgamento do AgRg no AgRg no AG 596.920 ⁄RJ. Confira-se:

"(...) Se o acidente incapacitou o ofendido para a profissão que exercia, a indenização deve traduzir-se em pensão correspondente ao valor do que ele deixou de receber em virtude da inabilitação. Nada justifica sua redução pela simples consideração, meramente hipotética, de que o trabalhador pode exercer outro trabalho (...)"

O precedente, evidentemente, refere-se a indenização por acidente de trabalho. Contudo, o raciocínio é bastante semelhante: não basta supor que a vítima será capaz de exercer algum outro trabalho para impedir o pensionamento.

Não há elementos nos autos que comprovem o exercício de qualquer trabalho pela autora e, tampouco, seus rendimentos mensais antes do fatídico acontecimento.

Assim sendo, o pensionamento deve ser fixado em 1 (um) salário mínimo mensal (piso de qualquer remuneração por determinação constitucional) a ser pago desde a data do ato ilícito até o falecimento da autora. A ré deverá constituir capital para garantir o adimplemento da obrigação (Súmula 313), mesmo sem pedido da autora nesse sentido (REsp 703.324 ⁄NANCY).

Em tempo: a indicação de termo final do pensionamento (data em que a vítima completaria 65 ou 70 anos, por exemplo) só é cabível quando se pretende pensão por morte. Nessa situação, deve-se presumir que a vítima, não fosse o ato ilícito, viveria pelo menos de acordo com a expectativa média de vida do brasileiro.

4. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DA RÉ NO PAGAMENTO DE PLANO DE SAÚDE À AUTORA

Por fim, a questão da condenação da ré no pagamento de plano de saúde à autora.

O Tribunal e o juiz ignoraram que a autora não tinha requerido o pagamento de plano assistencial de saúde. A inicial traz claramente pedido de indenização não inferior a 10 (dez) salários mínimos mensais para custear tratamento psicológico, fururos encargos com médicos, hospitais, exames laboratoriais, medicamentos e aquisição de produtos não rotineiros para elaboração de alimentação especial.

Ao invés de acolher ou rejeitar o pedido, o juiz deferiu, na sentença, condenação da ré no pagamento de plano de saúde da Unimed.

A ré apelou e o Tribunal excluiu essa condenação, sob o seguinte fundamento:

"(...) Agora, quando ao pagamento de um plano de saúde, o Perito oficial afirma que as lesões estão consolidadas e que o acompanhamento médico deverá ser feito quando ocorrer distúrbios gastrointestinais.

A apelada, genericamente, pleiteou o pagamento de tratamento médico.

Ocorre, que deve ser indenizado um gasto ou prejuízo, devidamente comprovado e não alguma coisa abstrata ou indeterminada, sem o que não se pode falar em indenização.

Por isso, deve ser excluída da condenação a obrigação da apelante de pagar um plano de saúde à apelada (...)"(fls. 156⁄157).

Note-se que o Tribunal sequer considerou a existência de julgamento extra petita, que poderia ser reconhecido até mesmo de ofício. O acórdão não cassou a sentença nesse ponto. Houve, sim, mera reforma.

Embora não tivesse pedido da inicial a condenação da ré no custeio de plano de saúde, a autora pleiteou, no recurso especial, a reconstituição da sentença neste ponto.

Não vejo como conceder à autora algo que ela não postulou na inicial. Nem posso, em grau de recurso, acolher o pedido da inicial sem que isso tenha sido requerido pela recorrente.

O caso não é de mero formalismo: de uma forma ou de outra, estaria transbordando os limites do que me foi devolvido. Se acolho o pedido recursal, outorgo tutela extra petita (porque concedo à autora o que não postulou na inicial). Se, de outro lado, acolho o pedido da inicial, estou transbordando o quanto me foi devolvido pelo recurso.

Em resumo, o defeito processual impede o acolhimento de qualquer dos pedidos.

5. DISPOSITIVO

5.1 Recurso especial de EBN

Dou parcial provimento ao recurso especial para:

1) afastar a multa aplicada no julgamento dos embargos de declaração;

2) condenar a recorrida, Mater Clínica Ltda, ao pagamento de:

2.1) R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a título de indenização por danos morais e estéticos, sobre os quais incidirão:

2.1.1) juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês desde a citação (Súmula 54) até a entrada em vigor do novo Código Civil , quando passarão a ser de 1% (um por cento) ao mês até o efetivo pagamento; e

2.1.2) correção monetária pelo INPC a partir deste julgamento (EDcl no REsp 506.889 ⁄CASTRO FILHO);

2.2) pensão mensal de 1 (um) salário mínimo desde a data do ato ilícito até o fim da vida da autora, sendo necessária a constituição de capital para garantir o cumprimento da obrigação (Súmula 313).

5.2) Recurso especial de Mater Clínica Ltda.

Em virtude do aumento da condenação por danos morais, julgo prejudicado o recurso especial que pleiteava apenas a sua redução.

6. VERBAS DE SUCUMBÊNCIA

Em conseqüência da reforma do acórdão recorrido, é necessária nova fixação dos honorários e redistribuição das verbas de sucumbência.

Nos termos de nossa Súmula 326 ,"na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca". O mesmo raciocínio vale para qualquer verba meramente estimada, como o pensionamento requerido e obtido pela autora.

Houve sucumbência recíproca, porque a autora decaiu integralmente de um de seus quatro pedidos: não obteve pensão para custear futuros tratamentos médicos.

Consideradas as circunstâncias do Art. 20 , § 3º , do CPC , fixo os honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) sobre o valor somado da condenação por danos morais e das prestações mensais vencidas e mais um ano das vincendas (Corte Especial, EREsp 109.675 ⁄Relator para acórdão o Ministro Cesar Asfor Rocha).

As custas processuais e os honorários advocatícios serão divididos entre as partes na proporção de suas respectivas vitórias (75% a serem pagos pela ré e 25% a serem pagos pela autora), admitida a compensação e ressalvada eventual incidência do Art. 12 da Lei 1.060 ⁄50.

RECURSO ESPECIAL Nº 899.869 - MG (2006⁄0046442-3)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO:

Senhor Presidente, acompanho o voto do Senhor Ministro Humberto Gomes de Barros, já com essa compreensão que Sua Excelência manifestou, no que concerne a nossa jurisprudência.

Quero só anotar, pedindo vênia ao ilustre advogado, que as conseqüências do ato danoso são severíssimas; são as mais severas possíveis, inclusive com a necessidade da colostomia. Então, independentemente das circunstâncias que Sua Excelência destacou no tocante à perícia, que não podemos examinar, o certo é que a sentença e o julgado convergiram para a identificação dessas lesões, apontando-as como severíssimas.

Entendo, portanto, que está configurado o pré-requisito para a condenação no reconhecimento da responsabilidade.

Quanto ao mais, acompanho Sua Excelência no que se refere à verba do dano estético, fixada em R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), e do dano moral, fixada em R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais).

É absolutamente impertinente o pedido no que diz respeito ao pagamento do plano de saúde, porque assim não existe demanda originária, e isso criaria um julgamento fora do pedido, que poderia, até mesmo, ter sido reconhecido no Juízo de origem.

Por essas razões, conheço do recurso especial e lhe dou provimento em parte nos termos do voto do eminente Relator.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2006⁄0046442-3 REsp 899869 ⁄ MG

Números Origem: 20000003754932008 375493206

PAUTA: 12⁄12⁄2006 JULGADO: 13⁄02⁄2007

Relator

Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro CASTRO FILHO

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. PEDRO HENRIQUE TÁVORA NIESS

Secretária

Bela. SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSO

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : MATER CLÍNICA LTDA

ADVOGADO : CARLOS AUGUSTO DE ARAÚJO CATEB E OUTROS

RECORRENTE : EBN

ADVOGADO : KARLA SILVA LIMA E OUTROS

RECORRIDO : OS MESMOS

ASSUNTO: Civil - Responsabilidade Civil - Indenização - Erro Médico

SUSTENTAÇÃO ORAL

Pelo 1ª recorrente, Carlos Augusto de Araújo Cateb.

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, julgou prejudicado o recurso especial de Mater Clínica Ltda, e, conheceu e deu parcial provimento ao recurso especial de EBN, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Carlos Alberto Menezes Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 13 de fevereiro de 2007

SOLANGE ROSA DOS SANTOS VELOSO

Secretária"

Documento: 672225 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 26/03/2007