Consultor Tributário: Discutir tributos é direito em risco de extinção

O direito de acesso ao Judiciário previsto na Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XXXV não se satisfaz com a mera possibilidade de que qualquer do povo proponha as ações necessárias à defesa de seus direitos e as veja decididas em prazo razoável. Esta perspectiva formalista decerto é essencial e não admite retrocesso, mas está longe de ser suficiente.

Materialmente, a realização da garantia exige, pelo menos, (a) que não haja óbices sub-reptícios ao exercício do direito de ação; (b) que a pessoa que recorre ao Judiciário para resistir a uma exigência não tenha tratamento pior do que a que simplesmente a descumpre; e (c) que, nesse caso, a procedência do pedido seja eficaz para afastar os danos que resultariam da concretização do ato combatido.

Pois bem: o Direito Tributário tem sido ora instrumento, ora campo fértil para a violação de cada um dos requisitos acima.

Comecemos pelo primeiro (inexistência de restrições oblíquas ao acesso ao Judiciário), onde os exemplos são mais numerosos.

As custas judiciais não se limitam aos processos tributários, objeto desta coluna, mas merecem rápida menção por terem, elas próprias, natureza fiscal.

O STF condiciona à fixação de um limite a validade de seu cálculo como um porcentual do valor da causa, mas parece se contentar com qualquer teto, não curando da respectiva razoabilidade. Assim é que, na ADI 3.826/GO (Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJe 20.08.2010), placitou tabela que chegava a mais de R$ 18 mil, e que hoje as custas da Justiça paulista extrapolam os R$ 50 mil, montantes indiscutivelmente superiores ao custo de uma ação judicial [1] e que constituem entrave econômico ao acesso à jurisdição.

Ultraje específico ao direito de ação do contribuinte é imposto pelo artigo 163 do CTN [2] , que disciplina a imputação do pagamento. Anote-se desde logo a sua insuperável incompatibilidade com o artigo 164, inciso I [3] , que rege o pagamento por consignação.

Este último dá ao contribuinte com mais de um débito vencido perante o mesmo Fisco o direito de pagar primeiro o que preferir (sujeitando-se ao risco de execução dos demais), enquanto o outro dá ao Fisco, na mesma situação, o poder de imputar a quantia recebida à dívida que tenha prioridade segundo os critérios ali estabelecidos.

A antinomia resolve-se pela invalidação do artigo 163, precisamente por ofensa ao artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, e também aos seus incisos LIV e LV (devido processo legal, ampla defesa e contraditório). De fato, ao carrear para a satisfação de um débito os recursos originalmente destinados à satisfação de outro cujo inadimplemento talvez se estribasse em boas razões de defesa , o instituto promove a cobrança insidiosa do primeiro, retirando ao particular o direito de contestá-lo em juízo, e deixa em aberto o segundo, ao qual o contribuinte não se opõe (tanto que o pagou).

Do vício não sofre a imputação do pagamento em matéria civil, marcada pela sensível diferença de competir ao devedor , e não ao credor (Código Civil, artigos 352 a 355).

Isso para não falar no Cadin do estado de São Paulo.

Visando a impedir que o contribuinte com condições de garantir o débito ficasse sem certidão de regularidade fiscal entre o fim do processo administrativo e a propositura da execução fiscal (quando, caucionando o juízo, volta a fazer jus ao documento CTN, artigo 206), a jurisprudência passou a admitir a antecipação de penhora em ação cautelar, sem suspensão da exigibilidade do tributo louvável medida de preservação do acesso ao Judiciário, pois doutro modo, premido pela necessidade da certidão, o particular poderia ser levado a parcelar a dívida, abrindo mão da faculdade de discuti-la.

A solução hoje investida da autoridade de recurso repetitivo (STJ, 1ª Seção, REsp 1.123.669/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.0...