Direito Penal preserva dogmas anteriores à Constituição de 1988

O Direito Penal, atualmente concebido como instrumento de proteção aos bens jurídicos essenciais ao desenvolvimento individual e social, constitui o sistema de normas que define crimes, comina penas e estabelece os princípios de sua aplicação. [1]

Se os bens jurídicos representativos de interesses e necessidades relevantes para o adequado convívio social estão sob proteção legal, cabe à norma penal, além da finalidade preventiva[2], a função de estabelecer a adequada punição das condutas ofensivas àqueles bens.

Os tipos penais expressam as condutas que podem significar ofensa aos bens jurídicos, como também definem os contornos daquilo que se pretende proibir.

À ciência do Direito Penal interessa, portanto, a interpretação e sistematização das normas e princípios penais que definem o âmbito do proibido e do punível, além da própria análise do poder punitivo estatal em suas diversas dimensões. [3]

Denomina-se processo interpretativo a operação intelectual, realizada pelo aplicador da lei penal, de conexão entre os fatos da vida real e o modelo típico descrito na lei.

É justamente desse específico aspecto da atividade intelectiva do aplicador do direito, concernente ao juízo de tipicidade penal através do qual se opera a subsunção do fato à letra da norma penal -, que dedicaremos maior atenção no curso destas reflexões.

Ainda na linha da delimitação do presente trabalho, adianta-se que o tema relativo à adequação típica será abordado de forma vinculada à conduta legal específica e de ampla incidência na realidade atual o crime de roubo qualificado pelo resultado -, com a apresentação dos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais vigentes e de outros enfoques possíveis de compreensão da matéria tratada.

Releva acentuar, desde logo, que as presentes reflexões não objetivam oferecer soluções definitivas para as complexas controvérsias e perplexidades que serão apresentadas, mas sim alcançar a singela meta de provocar o debate sobre as importantes questões analisadas.

Interpretação da lei penal e juízo de tipicidade

A fragmentariedade do Direito Penal tem como conseqüência uma construção tipológica individualizadora de condutas que considera gravemente lesivas a determinados bens jurídicos que devem ser tutelados. [4]

Tipo é, assim, o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal, ou seja, é um modelo abstrato que descreve um comportamento proibido.

Cada tipo possui características e elementos próprios que os distinguem uns dos outros, tornando-os todos especiais, no sentido de serem inconfundíveis, inadmitindo-se a adequação de uma conduta que não lhes corresponda perfeitamente. [5]

O bem jurídico constitui a base da estrutura e interpretação dos tipos penais, que têm a finalidade precípua de identificar quais os bens que são objetos da tutela penal.

O elemento subjetivo que compõe a estrutura do tipo penal é de vital importância na definição da conduta típica. Somente conhecendo e identificando a intenção vontade e consciência do agente, poder-se-á classificar um comportamento como típico.

E o dolo, segundo Basileu Garcia, é o elemento subjetivo que consiste na vontade, que tem o agente, de praticar um ato, previsto como crime, consciente da relação de causalidade entre a ação e o resultado. [6]

A operação intelectual de conexão entre a infinita variedade de fatos possíveis da vida real e o modelo típico descrito na lei, que consiste em analisar se determinada conduta apresenta os requisitos que a lei exige para qualificá-la como infração penal, denomina-se juízo de tipicidade.

Esse juízo de tipicidade, na afirmação de Zaffaroni[7], cumpre uma função fundamental na sistemática penal, pois, sem ele, a teoria ficaria sem base, porque a antijuridicidade deambularia sem estabilidade e a culpabilidade perderia sustentação pelo desmoronamento do seu objeto.

A tipicidade consiste, portanto, na conformidade do fato praticado com a moldura abstratamente descrita na lei penal.

A adequação típica ocorre com a perfeita correspondência entre o fato concreto, no plano naturalístico ou fenomênico, e o modelo legal abstrato, sendo certo que as circunstâncias elementares ou constitutivas da definição legal do tipo é que conferirão tipicidade àquele fato concreto.

Essa operação intelectual realizada pelo aplicador da lei é guiada pelo processo interpretativo, em suas diversas modalidades.

O processo interpretativo, inerente à própria aplicação da lei - pois a tarefa de aplicar a lei está indissociavelmente atrelada a de interpretá-la -, é tanto mais fundamental nas hipóteses em que o legislador falha na missão de sistematização das normas, como na manutenção da correlação entre o sistema e os microssistemas envolvidos na aplicação da lei penal, provocando o desequilíbrio do sistema penal.

Se os diversos critérios de interpretação da lei são reconhecidos e aceitos pelo Direito Penal, complementares que são uns dos outros, a validade da atividade interpretativa da norma penal é subordinada ao reconhecimento das peculiaridades e princípios específicos desse ramo do direito, além, é evidente, da observância dos princípios constitucionais que orientam o legislador e o aplicador da lei, no sentido da adoção de um sistema de controle penal orientado para o respeito aos direitos humanos. [8]

Assim, além dos princípios da legalidade e da culpabilidade, cujos conceitos já estão assimilados na cultura jurídica nacional, impõe-se ao aplicador da lei penal, no processo interpretativo, a sujeição aos direitos fundamentais[9] e aos ditames dos princípios da proporcionalidade[10] e da individualização da pena,[11] princípios que densificam e concretizam um princípio de estatura maior, um princípio estruturante[12], o princípio da dignidade da pessoa humana.[13]

Diante disso, não podem prevalecer as soluções jurídico-penais que colidam com os princípios legais e constitucionais prestigiados pelo Estado Democrático de Direito consagrado no texto da Constituição Federal de 1988.

Cabe ao intérprete da norma penal, portanto, a releitura de todo o ordenamento penal e processual-penal à luz do novo paradigma constitucional vigente[14], desprezando as linhas interpretativas incompatíveis com a orientação do novo sistema de aplicação da lei penal, que abrange desde a adequação típica das condutas até a execução da pena.

Modalidades do crime de roubo

A subtração de bens mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa é um dos fatos penais de maior relevância e incidência submetidos diariamente aos juízos com competência criminal.

As diversas modalidades do crime de roubo estão tipificadas no art. 157 e seus parágrafos, do Código Penal Brasileiro.

O caput do art. 157 do Código Penal contempla o crime de roubo próprio, aquele em que há o emprego de violência ou grave ameaça anterior ou concomitante à subtração patrimonial.

O 1º do mencionado artigo descreve o crime de roubo impróprio, quando a violência ou grave ameaça é empregada para assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa subtraída para si ou para terceiro.

O denominado roubo majorado ou circunstanciado está previsto no 2º do art. 157, que apresenta, em seus diversos incisos, as circunstâncias que aumentam a exposição a perigo do bem jurídico nele protegido, bem como aquelas que diminuem, consideravelmente, a capacidade de resistência da vítima, circunstâncias que, por isso, ensejam a majoração da pena, de um terço até metade, por exemplo, o concurso de pessoas e o emprego de arma.

As duas últimas modalidades do crime de roubo estão estampadas no parágrafo 3º daquele tipo penal básico, que apresenta o roubo qualificado pelo resultado lesão grave ou gravíssima, na primeira parte, ou pelo resultado morte, o denominado crime de latrocínio, em sua parte final.

Destaque-se que, ao contrário da figura prevista no 2º do art. 157, que apresenta circunstâncias de majoração da pena, incidentes sobre a pena estabelecida no preceito secundário do tipo básico, as figuras típicas penais previstas no 3º contemplam crimes qualificados pelo resultado[15], com sanções penais dotadas de limites mínimo e máximo próprias.

Aponta Cezar Roberto Bitencourt, com precisão, que comparado o texto legal do 3º do art. 157 com outras previsões semelhantes do Código Penal ( se da violência resulta lesão corporal grave ou resulta morte ), e diante da técnica legislativa empregada, pretendeu o legislador criar duas figuras de crimes qualificados pelo resultado[16] ou crimes preterdolosos[17].

Adequação típica e crime de roubo qualificado pelo resultado - Reflexões e controvérsias

A limitação da abrangência do presente trabalho impõe atenção mais detalhada aos aspectos relacionados ao crime de roubo qualificado pelo resultado lesão grave ou morte, a respeito do qual serão apresentados alguns questionamentos aos posicionamentos atuais sedimentados na doutrina e na jurisprudência.

a) o termo latrocínio e sua compreensão

A primeira controvérsia relevante gira em torno do próprio termo latrocínio, palavra que não se encontra no Código Penal, como já não se encontrava no Código de 1890, nem na Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe.

Tradicional, porém, é a expressão, para designar a forma mais grave do roubo, isto é, o crime de matar para roubar ou roubar matando.

Além disso, parcela minoritária da doutrina e jurisprudência entendia que o 3º, do art. 157, do Código Penal, previa crime preterdoloso, qualificado pelo resultado, em que o agente, na prática do roubo, causava a morte ou as lesões graves sem querer ou admitir o resultado mais grave.

Para os seguidores de tal corrente[18], a hipótese prevista no 3º, do art. 157, do Código Penal, seria de crime preterdoloso, qualificado pelo resultado, e ocorreria quando o agente, praticando o roubo, causasse morte ou lesões corporais à vítima, sem ter almejado qualquer desses resultados, ou mesmo assumido o risco de produzi-los.

Evidência irrefutável nesse sentido - de que o art. 157, 3º, do Código Penal, somente cogitaria de crime preterdoloso - dolo no antecedente e culpa no conseqüente -, é possível extrair-se através de interpretação, a contrario senso, de entendimento consagrado na doutrina[19] e na jurisprudência[20], de que o número de mortes decorrentes da violência em crime de roubo qualificado pelo resultado morte não induz ao concurso de crimes, material ou formal, mas sim caracteriza crime único.

Na verdade, a admissão da tese de crime único de latrocínio em evento que tenha resultado na morte, a título de dolo, de várias vítimas, choca-se frontalmente com o entendimento doutrinário e jurisprudencial que valoriza o elemento subjetivo para a capitulação de conduta caracterizadora de crime de roubo qualificado pelo resultado.

Assim, como explicar a contradição que se estabelece entre os intérpretes que conferem relevância ao elemento subjetivo que gerou o resultado qualificador do crime de roubo, e, de outro lado, desprezar o referido elemento subjetivo nas hipóteses de vários resultados fatais, a título de dolo, reconhecendo-se no evento crime único?

Nesse contexto, a única explicação compatível com a permanência no cenário doutrinário e jurisprudencial da tese de crime único de latrocínio em eventos com mais de uma vítima fatal, levaria a reconhecer que o crime do 3º, do art. 157, do Código Penal, denominado de latrocínio, somente estaria caracterizado nas hipóteses de preterdolo.

Em síntese, se a ocorrência de dupla morte não caracteriza duplo latrocínio, segundo doutrina e jurisprudência, a única conclusão compatível com tal entendimento seria a de que o 3º, do art. 157, do Código Penal, somente se daria nos eventos em que o resultado morte derivasse de culpa, pois não seria razoável admitir a tese de crime único se efetivamente a norma penal em comento abrangesse em seu espectro incriminador a figura dolosa quanto ao resultado qualificador do crime de roubo.

Os primeiros adeptos desse posicionamento sustentavam que as previsões, como figuras típicas distintas, do homicídio doloso e roubo, e roubo agravado pelo resultado homicídio, corresponderiam à realidade das coisas.

O Código Penal, para eles, seria rigorosamente científico ao fazer, como faz, discriminação das duas figuras evitando se confundam, na mesma definição, crimes dolosos e crimes culposos.

Afirmavam que nada seria mais ofensivo aos princípios fundamentais do código que a identificação da hipótese prevista no art. 157, 3º, com o latrocínio, uma vez que, mesmo ao parecer dos que fazem tal identificação, a lesão à vida pode assumir, naquela figura, tanto a forma dolosa quanto a culposa.

Mais correto e mais justo seria, segundo tal linha de pensamento, conservar o latrocínio no título a cuja forma se amolda com inteiro rigor, que é a do homicídio qualificado.

Mirabete adverte que Fragoso, com apoio em Bohemero e Carrara, reservava a expressão de latrocínio somente aos casos em que a morte da vítima é querida pelo agente . [21]

Prevaleceu, todavia, o entendimento de que o resultado morte, no crime de roubo, seja ele derivado de culpa ou de dolo, caracteriza a figura típica do 3º, do art. 157, do Código Penal, o crime de latrocínio.

Nesse contexto, assevera a doutrina que o legislador, algumas vezes, após descrever o crime em sua forma básica ou fundamental, acrescenta-lhe um resultado que aumenta abstratamente a pena imposta no preceito sancionador, o que denomina de crime qualificado pelo resultado, punido, em sua maioria, a título de preterdolo ou preterintenção[22], ou seja, dolo no crime antecedente e culpa no resultado agravador.

Se na maioria dos crimes qualificados pelo resultado a punição se dá a título preterdoloso, isso não significa, afirma a doutrina majoritária, que em outras hipóteses não se admita o resultado qualificador a título de dolo. [23]

Nesse sentido, o Código Penal contempla hipóteses em que o resultado qualificador admite dolo, situações que configuram os denominados crimes qualificados pelo resultado. [24]

Ressalte-se, por oportuno, que o fundamento expressado pela doutrina para acolher o dolo como elemento caracterizador da figura qualificada as severas penas[25] cominadas em abstrato às figuras qualificadas pelo resultado no 3º, do art. 157, do Código Penal -, parece padecer de base científica de sustentação, até porque o moderno direito penal, atrelado à principiologia constitucional, não admite a quantidade de pena como critério de adequação típica ou de interpretação da norma penal.[26]

b) Crime de roubo qualificado pelo resultado e figuras qualificadas dos crimes sexuais O descompasso na admissão do dolo no resultado qualificador dos crimes

Ainda no que diz respeito à admissão do dolo na figura qualificadora, é pertinente comparar as formas qualificadas do crime de roubo (3º, art. 157) com idênticas figuras qualificadas dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, previstas no art. 223 e seu parágrafo único, do Código Penal, verbis :

Art. 157......

3.º Se da violência resulta lesão corporal grave, a pena é de reclusão, de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além de multa; se resulta morte, a reclusão é de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, sem prejuízo da multa.

Art. 223. Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena reclusão, de 8 (oito) a 12 anos.

Parágrafo único. Se do fato resulta a morte:

Pena reclusão, de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos.

O simples cotejo analítico das aludidas normas permite concluir que a construção dos tipos qualificados é idêntica, não se justificando, assim, a contradição expressada pela doutrina e jurisprudência, no sentido de que os resultados qualificadores dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor - diferentemente do que sustentam em relação ao latrocínio -, devem resultar apenas de preterdolo, inadmitindo o dolo.[27]

Na doutrina, Damásio de Jesus, comentando o art. 157, 3º, do Código Penal, sustenta que a morte pode ser dolosa ou culposa, isso significando que o sujeito pode agir dolosa ou culposamente no tocante ao resultado morte,[28] ao passo em que afirma, ao comentar o art. 223, que o resultado qualificador é imputado ao agente a título de culpa, o que significa dizer que se ocorre dolo com relação à morte ou lesões, haveria concurso entre os crimes contra os costumes e contra a pessoa. [29]

Guilherme de Souza Nucci expressa sua perplexidade sobre a questão, afirmando que nenhuma explicação plausível, além da política criminal, levando em consideração a suficiência ou insuficiência da pena, é utilizada para justificar qual a diferença ontológica entre o art. 223 e o art. 157, 3º do Código Penal . [30]

Revela-se evidente a incoerência entre as soluções prestigiadas pela doutrina e jurisprudência para situações idênticas, pois o resultado lesão grave ou morte, no crime de roubo, seja a título de dolo ou culpa, configuraria a figura típica qualificada do 3º, do art. 157, enquanto que nos crimes sexuais previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, as figuras qualificadas do art. 223 e seu parágrafo único somente se firmariam na hipótese de preterdolo. Há de reconhecer-se, portanto, na hipótese de ter o agente querido ou assumido o risco da produção do resultado mais grave, o concurso entre os crimes de natureza sexual e o resultante da violência (a lesão grave ou morte), questão com repercussão, inclusive, na competência jurisdicional, tópico que será abordado mais adiante.

Não há, efetivamente, qualquer elemento distintivo suficiente a autorizar as interpretações divergentes entre as hipóteses cotejadas, uma admitindo o dolo e a culpa na caracterização das figuras qualificadas do roubo, a outra somente admitindo a culpa como resultado qualificador dos crimes sexuais.

Nesse contexto, a admissão do dolo nas figuras qualificadas do 3º, do art. 157, do Código Penal, pelo fundamento exclusivo da gravidade das penas cominadas, não é compatível com processo interpretativo lastreado nos princípios legais e constitucionais que conformam o direito penal moderno.

Ora, se a pena criminal é conseqüência jurídica do crime, representando a medida da reprovação de sujeitos imputáveis, pela realização não justificada de um tipo de crime[31], é lógico concluir que tal conseqüência, a pena, não se presta a servir como critério a ser utilizado no juízo de tipicidade para a adequação típica da conduta.

c) Crime de roubo com lesões leves

Retornando ao exame da adequação típica nas figuras do crime de roubo, saliente-se que a hipótese de roubo com resultado lesão corporal leve não desperta, no ponto examinado, qualquer discussão relevante na doutrina e na jurisprudência.

Assim, se da violência empregada no crime de roubo próprio ou impróprio resultar lesão leve na vitima, advindo de atuação dolosa ou culposa, responderá o agente apenas pelo crime de roubo simples, pois tais lesões estarão inseridas na própria circunstância elementar do tipo penal de roubo, a violência.

d) Crime de roubo qualificado pelas lesões graves ou gravíssimas

Cumpre examinar, agora, hipótese que materializa situação concreta de grande incidência na rotina diária dos juízos criminais, cuja solução jurídico-penal relativa à adequação típica enseja polêmica.

Veja-se a situação de agente que, ao praticar o crime de roubo simples ou qualificado, emprega violência da qual resulta lesão corporal grave ou gravíssima[32] na vítima, tenha o resultado mais grave sido causado dolosa ou culposamente.

A correta capitulação jurídico-penal da referida conduta seria, em razão do resultado lesão grave ou gravíssima, na figura típica do art. 157, 3º, primeira parte, do Código Penal, que comina a pena de reclusão de 7 (sete) a 15 (quinze) anos, além da multa.

Mas não é essa a solução que tem prevalecido nos casos concretos em que o resultado mais grave é atribuído ao agente a título de dolo.

Nessas situações, e com o apoio unânime da doutrina e da jurisprudência, a conduta tem sido capitulada no art. 157, 3º, segunda parte, combinado com o art. 14, inc. II, todos do Código Penal, isto é, no crime de roubo qualificado pelo resultado morte na forma tentada (crime de latrocínio tentado).

Sa...