Fumus boni iuris

Tutela provisória é aquela que, em razão da sua natural limitação cognitiva, não é apta a prover o interesse no qual incide, portanto, sem prejuízo da sua imediata eficácia,Lei 13.105/2015 a qualquer momento, poderá ser modificada ou vir a ser objeto de um provimento definitivo em um procedimento de cognição exaustiva . Os procedimentos cautelares tratados no CPC/73 foram distribuídos, e disciplinados. São eles: a produção antecipada de prova, o arrolamento e a justificação, e a exibição de documento ou coisa, todos no capítulo das provas (arts. 381 a 383 e 396 a 404), a homologação do penhor legal, que virou procedimento especial (arts. 703 a 706), e as notificações, interpelações e protestos, tratadas agora como procedimentos de jurisdição voluntária (arts. 726 a 729).

Como tutela provisória de urgência, a tutela cautelar, ao lado da tutela antecipada exige a demonstração da presença dos famosos fumus boni iuris e periculum in mora,(art. 300, § 2º c/c 9º, parágrafo único, inciso I) a responsabilidade por dano processual e pelos prejuízos causados pela efetivação da tutela, nos casos do art. 302,quando beneficiado pela tutela obtém sentença desfavorável ou não procede à citação tempestiva do requerido no caso de concessão liminar, e nos casos de cessação da eficácia da medida, bem como no reconhecimento de prescrição ou decadência.

Se todos os procedimentos jurisdicionais são um instrumento de direito substancial que, através destes, se cumpre, nos procedimentos cautelares verifica-se uma instrumentalidade qualificada, ou seja, elevada, por assim dizer, ao quadrado: estes são de fato, infalivelmente, um meio predisposto para o melhor resultado do procedimento definitivo, que por sua vez é um meio para a aplicação do direito; são portanto, em relação à finalidade última da função jurisdicional, instrumentos do instrumento.

Pela Lei 11.232/05 que, ao alterar o CPC/73 para instituir o rito do cumprimento de sentença, fez cair por terra o dogma de uma necessária autonomia entre os processos de conhecimento e de execução. Antes disso, a Lei 10.444/02 alterou o CPC/73 permitindo ao juiz deferir a medida cautelar em caráter incidental quando entendesse que a tutela antecipada requerida, na verdade, tinha natureza cautelar e preenchia os respectivos requisitos, o que acabou ficando conhecido como princípio da fungibilidade da tutela provisória art. 814 do CPC. De lá para cá a prática forense revelou que, inequivocamente, tais modificações contribuíram para efetividade da tutela jurisdicional.

Através do poder geral de cautela, art. 798 do CPC ,que corresponde ao poder do juiz de se valer dos meios que entenda adequados a evitar no caso concreto o perecimento do direito do autor, se este demonstrar os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência (fumus boni iuris e periculum in mora), o que era pacificamente aceito pela jurisprudência:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. PODER GERAL DE CAUTELA. PROCEDIMENTO ESPECÍFICO. ARRESTO. DÍVIDA LÍQUIDA E CERTA NÃO CONFIGURADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM TRÂMITE. GARANTIA DA EFICÁCIA DA DECISÃO. POSSIBILIDADE

Pois é admissível o ajuizamento de ação cautelar inominada, com os mesmos efeitos do arresto, em face do poder geral de cautela estabelecido no art. 798 do CPC, para fins de assegurar a eficácia de futura decisão em ação de indenização proposta pelo autor, caso lhe seja favorável. Na hipótese, existe óbice à concessão desse procedimento específico - arresto - em razão da dívida não ser considerada líquida e certa (art. 814 do CPC), pois ainda em trâmite a outra demanda proposta contra o requerido. Recurso provido PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL JÁ ADMITIDO - AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO C/C PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE E CONDENAÇÃO EM PERDAS E DANOS - INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE JULGARAM PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS - INSTAURAÇÃO DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO - FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA - CONCESSÃO DO EFEITO ALMEJADO. Hipótese: após acolhida a questão de ordem e desconsiderado o pedido de desistência, analisa-se a pretensão de atribuição de efeito suspensivo a recurso especial já admitido, a fim de suspender os efeitos do acórdão que mantivera a parcial . À concessão do efeito suspensivo aos recursos extraordinários, faz-se necessária a presença concomitante dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora: o primeiro relativo à plausibilidade, aferida em juízo sumário, da pretensão recursal veiculada no apelo extremo (sua probabilidade de êxito) e o segundo consubstanciado no risco de dano irreparável que, em uma análise objetiva, revele-se concreto e real. . In casu, estão satisfeitos os aludidos pressupostos. No que concerne ao fumus boni iuris, depreende-se a relevância do fato novo trazido pelo recorrente, consistente na existência de posterior decisão judicial, com trânsito em julgado, reconhecendo a rescisão do compromisso de compra e venda de imóvel rural, título no qual se embasa/funda a presente demanda. Quanto ao periculum in mora, infere-se presente diante da existência de cumprimento provisório de sentença, com a determinação de expedição de mandado de reintegração de posse. . Tutela Cautelar Antecedente

Processos relacionados: 0000004-72.2017.8.07.0001