Modalidades de guarda no ordenamento jurídico Brasileiro.

“Toda a vez em que, ao longo de nossa vida, realizamos a entrega de algo que é valioso para alguém, a utilização da expressão “guarde bem isso” é inevitável. Assim, podemos verificar que, desde a rotina diuturna até as mais complexas situações jurídicas, o que se encontra inserido no termo “guarda” é a necessidade de cuidado, atenção em relação a algo que necessita de especial atenção”[1]

O conceito de guarda unilateral tem raízes no Código Civil de 2002 que apresentava em seu bojo apenas a modalidade de guarda atribuída a um dos pais, havendo a prevalência da guarda dos filhos para o genitor que revelasse melhores condições para exerce-la. Há na guarda unilateral não apenas a custódia física do filho, mas também, o poder exclusivo de decisão quanto às questões da vida do infante.

Todavia, o legislador cauteloso com os rumos que seguem as famílias contemporâneas passou a introduzir uma nova roupagem no instituto a partir do ano de 2008 com a Lei n. 11.698 e, ainda que de forma tímida, apresenta a guarda compartilhada no ordenamento jurídico. A guarda compartilhada surge como uma forma de responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Considerando que na grande maioria das situações não havia acordo entre pai e mãe sobre a guarda dos filhos comuns houve uma nova modificação no instituto com a Lei n. 13.058/2014 que, entre outras alterações, deu nova redação ao artigo 1.584 do Código Civil, passando a estabelecer que “mesmo quando não houver acordo entre a mãe e pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será instituída a guarda compartilhada.”

Em reforço, o Conselho Nacional de Justiça editou a recomendação n. 25/2016 que em seu artigo 1º, § 1º preconiza que a guarda compartilhada impera no ordenamento jurídico pátrio, sendo a guarda unilateral medida excepcional, devendo o magistrado fundamentar na forma do artigo § 2º do art. 1.584 da Código Civil e 489 do Código de Processo Civil a impossibilidade de aplicar a guarda compartilhada.

Outro ponto positivo da normativa é o esclarecimento do verdadeiro sentido do compartilhamento da guarda. Isto porque, desde a Lei n. 11.698/2008 o instituto foi reiteradamente confundido com a guarda alternada, que sequer tem possibilidade de ser fixada em nosso ordenamento jurídico. De forma equivocada, falava-se em divisão estanque do tempo em cada uma das casas, como se o filho passasse a ter sua mochila como o único lugar seguro na sua vida.

Guarda compartilhada, como o nome já sugere, significa partilhar com o outro, dividindo as responsabilidades pelo sustento, educação e convívio com os filhos de forma direta e conjunta[1]

A guarda compartilhada procura fazer com que os pais, apesar da separação pessoal e da sua moradia em lares diferentes, continuem sendo responsáveis pela formação, criação, educação e manutenção de seus filhos, seguindo responsáveis pela integral formação da prole, ainda que separados, obrigando-se a realizar, da melhor maneira possível suas funções parentais.[1]

[1] ROSA, Conrado Paulino da. Curso de Direito de Família contemporâneo. Salvador: jusPODIVM, 2017, p. 376.

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[1] ROSA, Conrado Paulino da. Curso de Direito de Família contemporâneo. Salvador: jusPODIVM, 2017, p. 373.

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[1] ROSA, Conrado Paulino da. Curso de Direito de Família contemporâneo. Salvador: jusPODIVM, 2017, p. 369.