Para o STJ, em se tratando de requisito legal, justifica-se a ausência de previsão no instrumento convocatório

DECISAO (Fonte: www.stj.jus.br)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 27.922 - BA (2008/0218127-0)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇAO. SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇAO PENITENCIÁRIA, INCLUSIVE DE VIGILÂNCIA. EMPRESA SEM AUTORIZAÇAO DA POLÍCIA FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREVISAO DESSA EXIGÊNCIA NO EDITAL. IRRELEVÂNCIA. REQUISITO LEGAL PARA O FUNCIONAMENTO DE EMPRESAS DE VIGILÂNCIA. LEI Nº 7.102/83 E DECRETO 89.056/83. PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL PARA A HABILITAÇAO NO CERTAME.

1. Cuidando o objeto da licitação de serviços de administração penitenciária, envolvendo atividades de vigilância, não há como afastar a exigência legal de que o licitante possua autorização da Polícia Federal.

2. Ante a ausência da referida autorização nos documentos entregues pela impetrante à comissão de licitação por não constar do edital, pode e deve a Administração oficiar a Superintendência da Polícia Federal para verificar a regularidade da empresa, nos termos da legislação de regência.

3. Recurso ordinário a que se nega provimento.

NOTAS DA REDAÇAO

A licitação é nas lições de Maria Sylvia Zanela Di Pietro, um procedimento administrativo integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual , já que ao final visa-se a contratação de obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações com a Administração Pública. É certo afirmar, que ela decorre de um dos princípios basilares da Administração, qual seja, a indisponibilidade do interesse público, pois através da licitação há que se escolher o licitante cuja proposta melhor atender ao interesse público.

Ainda que não haja consenso na doutrina sobre os princípios que regem este procedimento administrativo, é indubitável que uma das regras premissas que vige sobre a licitação é a de que o edital é a lei da licitação e, em consequência, a lei do contrato; nem a Administração pode alterar as condições, nem o particular pode apresentar propostas ou documentação em desacordo com o exigido no ato de convocação, sob pena de desclassificação ou inabilitação, respectivamente.

Majoritariamente, no entanto, aceita-se os seguintes princípios: - princípio da igualdade (art. 37, XXI, CF/88); - princípio da legalidade (art. 4º, da Lei 8.666/93); - princípio da impessoalidade (art. 37, caput , CF/88 ); - princípio da moralidade e da probidade (art. 1º, da Lei 8.429/92); - princípio da publicidade (art. 3º, da Lei 8.666/93); - princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 41, da Lei 8.666/93); - princípio do julgamento objetivo (art. 45, da Lei 8.666/93); - princípio da adjudicação compulsória e - princípio da ampla defesa.

Talvez, no entanto, de todos os princípios mencionados o de maior relevância no que tange ao procedimento licitatório seja mesmo o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, isso porque sua inobservância enseja nulidade do procedimento. Trata-se de princípio que se dirige tanto à Administração quanto aos licitantes, pois estes não podem deixar de atender aos requisitos do instrumento convocatório, seja ele o edital ou a carta-convite. A importância do instrumento convocatório está no fato de que quando a Administração estabelece, no edital ou na carta-convite, as condições para participação da licitação, estabelece também as cláusulas essenciais do futuro contrato e é com base nesses elementos que os candidatos apresentam suas propostas.

Neste sentido, vale transcrever normas expressas na referida Lei que tratam do princípio da vinculação ao instrumento convocatório:

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

(...)

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

(...) V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

Analisa-se, no caso, decisão preferida em sede de recurso em mandado de segurança, interposto contra a Administração do Estado da Bahia que teria extrapolado os limites da discricionariedade e, por isso, violado os princípios da legalidade e da igualdade ao inabilitar a recorrente por não possuir registro e autorização da Polícia Federal para prestar serviços de vigilância. O procedimento licitatório referia-se a contratação de serviços de administração penitenciária para unidade em Lauro de Freitas, mas não previu expressamente no instrumento convocatório a apresentação do registro e autorização mencionados.

Como se viu, a expressa previsão de todos os requisitos no instrumento convocatório é um dos princípios basilares da licitação e que deve ser observado por ambas as partes, sob pena de nulidade. Ocorre que, no presente caso, a necessária autorização da Polícia Federal para execução de serviços de administração penitenciária é matéria prevista em lei, e por isso, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça dispensava previsão expressa no edital.

Sendo assim, o Estado da Bahia argumentou que era desnecessária a menção à exigência legal e, se a empresa prestara anteriormente serviços de vigilância, tê-los-ia executado à margem da lei.

A previsão é feita pela Lei 7.102/83 que dispõe sobre a segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências, cujo artigo 1º dispõe:

Art. 1º É vedado o funcionamento de qualquer estabelecimento financeiro onde haja guarda de valores ou movimentação de numerário, que não possua sistema de segurança com parecer favorável à sua aprovação, elaborado pelo Ministério da Justiça, na forma desta lei.

Vale dizer ainda que há menção expressa na Lei 8.666/93 sobre a necessidade de apresentação do ato de autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir:

Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:

(...) V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

Veja-se também o disposto no artigo 30, IV, do mesmo Estatuto.

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

(...) IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

O Tribunal da Cidadania ratificou as razões expostas pelo TJ/BA, de acordo com o qual é desnecessária a previsão expressa em edital do requisito, já que seria impossível admitir a contratação pelo Poder Público de quem não estaria legalmente apto para executar o objeto da licitação.

Referência :

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo . 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.