Por que o sursis é um benefício subsidiário? - Denise Cristina Mantovani Cera

A suspensão condicional da execução da pena é um instituto de política criminal que se destina a evitar o recolhimento à prisão do condenado, submetendo-o à observância de certos requisitos legais e condições estabelecidas pelo juiz, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, se não revogada a concessão, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

O sursis é um benefício subsidiário, pois o artigo 77, inciso III, dispõe que o mesmo somente será concedido quando não for indicada ou cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

(...)

III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.

Neste sentido, STF/HC 99803 / RJ Julgamento em 22/06/2010:

EMENTA. HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL. APROPRIAÇAO INDÉBITA. ATENUANTE DA REPARAÇAO DO DANO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇAO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. INOCORRÊNCIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. SURSIS PENAL NAO APLICÁVEL. ORDEM NAO CONHECIDA. 1. Na espécie, a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo sido aumentada em um terço na terceira fase da dosimetria. 2. A atenuante da reparação do dano (art. 65, III, b, do CP)é analisada na segunda fase da fixação da pena, dessa forma, no presente caso, ainda que fosse reconhecida, ela não teria força para trazer a pena-base aquém do mínimo legal. Precedentes. 3. Quando a restituição do bem à vítima ocorrer após o recebimento da denúncia ou queixa, não se aplica a causa de diminuição do arrependimento posterior. No caso em tela, a quantia apropriada indevidamente foi restituída após o recebimento da denúncia. 4. O sursis penal reveste-se de caráter subsidiário, em virtude do que dispõe o art. 77, inciso III, do Código Penal, já que tal benefício legal somente incidirá se e quando incabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos . Precedentes. 5. A paciente preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal para aplicação de penas restritivas de direito, o que efetivamente ocorreu. 6. Writ não conhecido. (Destacamos)

Fonte:

Curso Intensivo II da Rede de Ensino LFG Professor Rogério Sanches.