Pre - iudicio teneri

A Lei nº 12.403/2011, alterou o regime jurídico da prisão processual e as medidas cautelares diversas. Tenta-se inverter a lógica perversa da utilização da prisão praticamente como regra. A prisão é a privação de liberdade de determinado indivíduo, do qual é recolhido no cárcere. A regra no Direito Penal Brasileiro é que a pessoa somente poderá ser presa após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Existem situações que autorizam o recolhimento de autores de infração penal antes de sua condenação. São, situações derivadas de regras e cunho processual, com o intuito de resguardar a própria persecução penal em seu trâmite regular, abordadas no capítulo anterior.

A Constituição Federal em seu art. 5º, inc. LXI, da CF/88, c/c art. 283 do CPP, assevera que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. A prisão em nosso ordenamento jurídico deve ser consequência, ou de flagrante delito, ou por ordem expressa e fundamentada de juiz competente.

São inúmeras as medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal, passando desde a mais grave (a prisão) até a menos grave (de se comunicar com determinada pessoa, p. Ex.). E para que essas medidas cautelares sejam aplicadas, alguns requisitos precisam estar presentes.

De acordo com o art. 282 do CPP, os requisitos para aplicação das medidas cautelares devem respeitar o binômio necessidade - adequação, ou seja, devem estar presentes:

“Necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penai;

Adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”

Também é importante ressaltar que a aplicação das medidas cautelares somente será possível quando a infração cometida pelo agente for no mínimo cominada com pena privativa de liberdade.

Ademais, o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substitui-la quando verificar a falta de motivo para que subsista (quando não for mais necessária ou adequada), bem como voltar a decreta-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

O princípio de estado de inocência refere-se sempre aos fatos, já que implica que seja ônus da acusação demostrar a ocorrência do delito (actori incumbit probatio), e demonstrar que o acusado é, efetivamente, autor do fato delituoso. Portanto não é princípio absoluto, alterando-se a presunção da inocência (¨presunção¨juris tantum), uma vez provada a autoria do fato criminoso.

Nos casos em que não for provada a existência do fato, não existir prova de ter concorrido para prática da infração penal ou não existir prova suficientemente segura para fundamentar o juízo condenatório será o juiz obrigado a absolver o acusado, não lhe poderá ser imputado culpa por presunção, a aplicação do princípio do in dubio pro reo.

Com base na análise ao Projeto de Lei do Senado 402/2015, que modificou o conteúdo do Código de Processo Penal no sentido de permitir que se antecipe a prisão de réus antes de sentença condenatória transitada em julgado. Abre uma discussão sobre a inconstitucionalidade do projeto, e a ameaça que o mesmo traz para a democracia brasileira. Considerando como autoritário e inconstitucional, foi defendido pelo juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba.

Observa-se que, o mesmo não tem a capacidade de acelerar qualquer processo criminal, mas apenas de aumentar as hipóteses de encarceramento enquanto o processo continua. O projeto se insere num movimento que se caracteriza pela tentativa de satisfazer o desejo por mais punições, as pulsões repressivas presentes na sociedade (compreensíveis), mas que se revela ineficaz para a prevenção de novos delitos.

O Projeto de Lei nº 402, de 2015, de autoria de diversos Senadores, que teve exatamente como inspiração a Associação Nacional dos Juízes Federais, que propõe alterações no sistema recursal do processo penal brasileiro:

a) nos casos de crimes hediondos, tráfico de drogas, tortura, terrorismo, corrupção, peculato, lavagem de dinheiro ou participação em organização criminosa, após decisão condenatória de tribunal em segunda instância, propõem-se novas regras para a imposição de prisão preventiva ou medida cautelar, devendo o tribunal exigir garantias de que não haverá fuga ou práticas de novas infrações penais, e também, leva em consideração os antecedentes do condenado, a gravidade e as consequências do crime.

b) o efeito suspensivo passa a ser a regra nos recursos dirigidos aos tribunais superiores, salvo em relação à prisão e às medidas cautelares impostas, devendo tais tribunais levar em consideração se o recurso tem propósito protelatório ou se levanta questão legal relevante.

c) nas decisões do tribunal do Júri, o colegiado de segunda instância também decidirá sobre o efeito suspensivo do recurso levando em consideração se o recurso tem propósito protelatório (BRASIL, Projeto de Lei do Senado 402/2015);

d) os embargos infringentes passam a ser cabíveis apenas para conferir ao acusado a oportunidade de fazer prevalecer em seu favor voto vencido pela absolvição.

e) a possibilidade de aplicação de multa em caso de utilização de embargos de declaração com fins protelatórios.

A preocupação central do projeto é, portanto, conferir maior eficácia à decisão condenatória dos tribunais, ainda que sujeita a recursos, não considerando razoável que a regra seja o apelo em liberdade se ausentes os requisitos tradicionais da prisão preventiva.

A principal objeção que tem sido formulada em relação a esse projeto seria um eventual óbice no princípio da presunção de inocência. O que nós defendemos? A presunção de inocência tem duas vertentes. Uma das vertentes é probatória, porque ela diz: ¨Ninguém vai ser condenado se você não tiver uma prova segura da responsabilidade criminal¨. Nisso o projeto não mexe uma vírgula, isso realmente tem que ser assim. Você só pode condenar criminalmente alguém quando a prova da responsabilidade for categórica.

Outra questão, porém, diz respeito à presunção de inocência em efeito de recurso e prisão antes do julgamento. Nossa compreensão é que, até o primeiro julgamento, e aqui no projeto, até o segundo julgamento, a prisão cautelar, a prisão preventiva tem que ser excepcional. Nisso o projeto também não mexe. Agora, a partir do momento que existe um acórdão condenatório, o que nós defendemos é que essa prisão possa, pelo menos para crimes graves, ser estabelecida como uma regra e não como uma exceção; para crimes graves, diga-se bem.

O fato é que o sentimento de impunidade vem afligindo o povo brasileiro, que luta de forma insistente para vencer o medo, a insegurança, a criminalidade. O projeto de lei é uma iniciativa, é um impulso que visa tentar dar uma resposta a esse sentimento de impotência nutrido pelo povo, de modo que, à sua maneira, pretende proporcionar uma maior efetividade ao processo penal.

A mudança limita o uso de recursos para protelar o cumprimento de penas, isso surge de forma polêmica, pois, para muitos atuantes na esfera criminal, como por exemplos os advogados, e considerada uma violação do princípio de presunção da inocência.

O Supremo Tribunal Federal mudou o entendimento da presunção de inocência previsto na Constituição com o intuito de acabar com a impunidade. Com o novo entendimento, o Supremo alterou a própria jurisprudência, dando novo sentido à expressão trânsito em julgado expressa no artigo 5º da Constituição, segundo o qual o réu é inocente até que se esgotem todas as possibilidades de recurso.

O réu poderá seguir recorrendo após decisão contrária em segundo grau, no entanto, ficará preso enquanto aguarda um novo julgamento. O resultado da votação, porém, gerou descontentamento geral entre advogados e defensores públicos.