Sobre a audiência de conciliação ou mediação no Novo CPC: questões ainda não resolvidas

É natural que a vinda de um Novo Código traga certa insegurança. Mais ainda quando se trata de um Novo Código de Processo Civil. Seja pela falta de clareza do texto, pela dificuldade de compreensão dos novos institutos, ou mesmo pela necessidade de pragmatização das recém-chegadas normas processuais, a verdade é que, nas vésperas da entrada em vigor do CPC/2015, muitas questões seguem sem solução.

Nas últimas semanas, por exemplo, vimos intensas discussões sobre a data em que o Novo CPC entrará em vigor. Mesmo tendo o Plenário do Superior Tribunal de Justiça, em sessão administrativa, definido o dia 18 de março como a data de início de vigência do Código - orientação que foi seguida pelo Conselho Nacional de Justiça -, a questão segue tormentosa, nada garantindo que dissensos jurisprudenciais sobre o assunto não tomarão conta de nossos Tribunais nos próximos anos.

Dentro deste cenário de incertezas, separamos algumas questões ainda não resolvidas (e que, portanto, precisam ser debatidas) sobre a audiência de conciliação ou mediação prevista no art. 334 do Novo CPC.

Como se sabe, o CPC/2015, disposto a romper com um sistema processual sedimentado em mecanismos adversariais, atribuiu notável relevância às formas autocompositivas de solução dos conflitos, especialmente em suas modalidades tradicionais: a conciliação e a mediação. Um bom exemplo deste prestígio pode ser encontrado justamente no art. 334: no procedimento comum do novo Código, a partir de agora, estando em ordem a petição inicial, porque atende às prescrições legais (arts. 319 e 320) ou desde que cumprida a determinação de sua emenda (art. 321), e não sendo caso de improcedência liminar do pedido (art. 332), o magistrado designará a competente audiência de conciliação ou mediação, passando o réu a oferecer contestação apenas se não houver autocomposição na sessão oral.

Até aí, nada demais: o CPC/2015 generalizou um modelo já existente há anos no âmbito dos Juizados Especiais. Ocorre que algumas disposições do NCPC atinentes a esta audiência, especialmente quando analisadas sistematicamente, causam perplexidades. Veja:

(i) manifestação do autor quanto ao interesse na realização da audiência e requisitos da petição inicial: diferentemente do CPC/1973, em que o juiz poderia dispensar a audiência preliminar caso as circunstâncias da causa evidenciassem ser improvável a conciliação (v.g., diante da manifestação do autor indicando desinteresse na autocomposição), o CPC/2015 optou por tornar a audiência de mediação ou conciliação quase obrigatória. Só não será realizada se o direito em debate não admitir autocomposição, ou se ambas as partes, expressamente, declinarem desinteresse (art. 334, § 4º, NCPC).

Pois o Novo Código não disse que a audiência será dispensada se quaisquer das partes manifestarem desinteresse na solução consensual, mas sim se ambas as partes sinalizarem neste sentido (art. 334, § 4º, I). O autor deverá revelar seu desinteresse na autocomposição na própria petição inicial. Não por outra razão, passa a ser um requisito da inicial a opção do autor pela realização ou não da audiência (art. 319, VII).

A primeira questão que se coloca é: qual a consequência do não cumprimento deste requisito por parte do autor? De plano, parece-nos insustentável a afirmação de que pode o juiz indeferir a petição inicial, extinguindo o processo sem resolução do mérito. As normas que regem o novo processo civil brasileiro, em especial aquela que estabelece a primazia da decisão de mérito (art. 4º, NCPC), orientam no sentido de impedir tal conduta. Nada impede, porém, em atenção à colaboração, que o magistrado intime o autor para que diga se deseja ou não a realização do ato. Persistindo o silêncio, a questão deve se resolver na base da presunção.

Presumir que o autor não deseja a audiência encontra óbice no próprio texto legal (art. 334, § 4º, I), que exige manifestação expressa das partes pelo desinteresse. Logo, a saída é presumir que o autor concorda com a realização da audiência. Isto é importante (e precisa ser padronizado), uma vez que, pelo § 8º do art. 334, o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. Temos, então, que o silêncio do autor quanto à realização da audiência importa na sua anuência, razão pela qual, ainda que o réu peticione sinalizando seu desinteresse no ato, devem as partes comparecer, sob pena de multa.

E nem se diga que a Lei da Mediacao (Lei 13.140/15), por não repetir a possibilidade de oposição à realização da audiência, revogou o NCPC neste ponto: a um, porque o art. 27 da Lei da Mediacao continua fazendo referência à necessidade de preenchimento dos requisitos da petição inicial; a dois, porque a convergência de vontades quanto à não realização da audiência configura, em todo caso, negócio jurídico processual (art. 190, NCPC), apto a afastar a incidência da conciliação/mediação obrigatória.

(ii) manifestação do réu quanto ao interesse na realização da audiência e boa-fé processual: como visto acima, para que a audiência não ocorra, é necessário que ambas as partes manifestem, de maneira expressa, seu desinteresse na autocomposição. Pois bem: segundo o Código, o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com até dez dias de antecedência, contados da data da audiência (art. 335).

Seria melhor que o legislador tivesse previsto, para a manifestação do réu, contagem do prazo a partir de sua citação, e não da audiência (de forma invertida), o que prestigiaria o princípio da boa-fé processual (art. 5º), impedindo que o demandado a utilizasse como mecanismo protelatório. Num exemplo: suponha que o autor, na petição inicial, opte pela não realização da audiência. Mesmo assim – já que o ato somente não se realizará se ambas as partes manifestarem desinteresse -, o juiz cita o réu e, diante da pauta congestionada, designa audiência para dali, aproximadamente, 1 (um) ano. Observe que, neste caso, a audiência segue agendada apenas pela vontade do réu (que pode peticionar depois de 11 meses da citação dizendo que não deseja mais a audiência, ou ainda comparecer à audiência e simplesmente não fazer nenhuma proposta de acordo).

A questão que se coloca, nesta sede, é a seguinte: pode o juiz, ao invés de esperar (por meses) o réu peticionar indicando seu eventual desinteresse na autocomposição, instigá-lo, no próprio ato citatório, a dizer, dentro de alguns dias, se quer ou não a realização da audiência? Parece-nos que sim. Embora o art. 139, VI, do NCPC, confira ao juiz poderes apenas para dilatar os prazos processuais, a incumbência que tem de velar pela duração razoável do processo (art. 139, II) parece permitir a construção de semelhante norma. Some-se a isto o prestígio dado pelo Novo Código à flexibilização procedimental.

Ainda que a proposta não seja suficiente para solucionar todos os problemas (basta pensar que o réu pode, imediatamente, dizer que tem interesse na audiência, mas sequer ofertar uma proposta de acordo durante a realização do ato), pensamos que ela possui ao menos dois benefícios: dar andamento mais ágil a processos em que, declaradamente, o réu não possui interesse na autocomposição; e facilitar a comprovação de eventual litigância de má-fé por parte do réu que abusou deste direito de optar pela (não) realização da audiência.

(iii) manifestação do litisconsorte quanto à realização da audiência e termo inicial do prazo para sua contestação: de acordo oCPC/20155, havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes (art. 334, § 6º). Até aí, sem problemas. A regra está em sintonia com o ideal de fomentar os mecanismos não adversariais de solução de controvérsias (tribunal multiportas).

O problema é que, conforme previsão do art. 335, § 1º, no caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334, § 6º (transcrito acima), o termo inicial do prazo para contestação será, para cada um dos réus, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência. Para ficar mais claro: na hipótese em que todos os litisconsortes manifestaram desinteresse na realização da audiência, o prazo para contestar terá termo inicial diferente para cada litisconsorte (a partir de cada pedido de cancelamento).

Isto gera uma situação no mínimo inusitada: suponha uma ação proposta contra três réus, na qual o autor já manifesta desinteresse na realização da audiência. O juiz determina a citação de todos os litisconsortes e designa audiência de conciliação ou mediação para dali 10 (dez) meses. No segundo mês após a citação, um dos réus atravessa um pedido de cancelamento, sinalizando desinteresse na sessão oral. No quinto mês contado da citação, o segundo réu também peticiona manifestando expressamente desinteresse na audiência. Veja o “poder” que passa a ter o terceiro litisconsorte: se, no oitavo mês, ele apresenta pedido de cancelamento da audiência, perfaz-se o suporte fático da norma prevista no art. 335, § 1º (se todos os litisconsortes manifestaram desinteresse, o termo inicial do prazo para contestação será, para cada um, a data de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência), de modo que os dois primeiros réus acabam perdendo o prazo para contestar; se, por outro lado, o terceiro litisconsorte não manifesta desinteresse na realização da audiência, não incide a norma acima mencionada, razão pela qual o prazo para todos os litisconsortes contestarem inicia-se a partir da audiência infrutífera. Naturalmente, o problema é agravado em se tratando de litisconsórcio simples.

A questão que nos resta é: como compatibilizar esses dois dispositivos, aparentemente incongruentes? Desconsiderar por completo a redação do art. 335, § 1º, supondo que o prazo para os litisconsortes contestarem começaria a correr, em caso de não realização da audiência, a partir do último protocolo do pedido de cancelamento, não parece ser uma solução legítima. De igual maneira, não podemos pensar em soluções que desprestigiem a lógica de fortalecimento dos mecanismos consensuais idealizada pelo Novo CPC, permitindo, por exemplo, que um litisconsorte já conteste e se abstenha de comparecer à audiência. Neste sentido, pensamos que a melhor solução seja mesmo conviver com o referido “poder” do litisconsorte que ainda não manifestou o desinteresse. De resto, fica uma recomendação ao litisconsorte passivo: se vier a protocolar pedido de cancelamento da audiência, já conteste e compareça à audiência.

Neste mar de incertezas, cada gota de cautela será muito bem-vinda!