STF julga constitucionalidade do artigo 59-A, da CLT, e a escala de trabalho de 12x36 pode ser estabelecida por acordo individual sem a participação de sindicatos.

Com a vigência da lei nº 13.467 de 2017 (Reforma trabalhista), a controvérsia a respeito da constitucionalidade de alguns de seus dispositivos passou a fazer parte das discussões no plenário do Supremo Tribunal Federal. Um desses dispositivos é o artigo 59-A, da CLT, que viabilizou a implantação da jornada de trabalho de 12x36 mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

No entanto, o artigo 7º, XIII, da CF/88 já permitia a possibilidade da duração do trabalho superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais, mas desde que houvesse compensação de horário e redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

Dessa forma, conclui-se que o texto constitucional nunca proibiu a jornada de trabalho de 12x36, apenas limitava as regras de sua aplicação a uma esfera coletiva. Assim, as horas extras a partir da oitava hora diária trabalhada poderiam ser compensadas por um período maior de descanso. Mas era imprescindível que esta previsão fosse estabelecida em negociação coletiva. Observem que a validação deste instituto estava condicionada a uma tutela coletiva, materializada justamente por uma previsão em acordo ou convenção coletiva com a participação do sindicato da categoria, sob pena de descaracterização da jornada, com a consequente obrigação do empregador ao pagamento de horas extras a partir da oitava hora diária. Há no texto constitucional, claramente, uma proteção à condição de hipossuficiência do trabalhador frente ao empregador.

Todavia, a reforma trabalhista trouxe uma possibilidade inovadora em seu artigo 59-A: A possibilidade da aplicação da jornada de trabalho de 12x36 mediante acordo individual escrito. Observe-se que a possibilidade de aplicação desta jornada de trabalho não estaria mais restrita a uma esfera coletiva, por meio de sindicato, podendo agora, por força do dispositivo supra, ser estabelecida diretamente entre empregado e empregador.

Essa inovação foi objeto de controvérsia na justiça do trabalho de todo o país, principalmente sobre a constitucionalidade do dispositivo, uma vez que não havia previsão constitucional sobre aumento da duração do trabalho normal por iniciativa individual entre empregado e empregador, pois o artigo 7º, XIII, da CF/88 combinado com a Súmula nº 444, do TST, possibilitavam a jornada de 12x36 em caráter excepcional, desde que prevista em lei ou ajustada EXCLUSIVAMENTE em negociação coletiva de trabalho.

SÚMULA N.º 444 - JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE.

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Diante de tantas controvérsias, a discussão foi direcionada ao Supremo Tribunal Federal por meio da ADI nº 5.994, cujo acórdão teve como relator o Ministro Gilmar Mendes.

Em decisão, a maioria do plenário do STF seguiu o voto do relator, que, ao analisar a matéria, não observou inconstitucionalidade em lei que possibilita que o empregado e o empregador, por contrato individual, estipulem jornada de trabalho de 12x36.

“Não vejo qualquer inconstitucionalidade em lei que passa a possibilitar que o empregado e o empregador, por contrato individual, estipulem jornada de trabalho já amplamente utilizada entre nós, reconhecida na jurisprudência e adotada por leis específicas para determinadas carreiras.”

Assim, após apreciação da matéria, o STF decidiu pela constitucionalidade do artigo 59-A, da CLT, que permite que a jornada de trabalho de 12x36 seja estipulada diretamente entre empregador e empregado mediante acordo individual, sem a participação do sindicato da categoria.

Em que pese a decisão do órgão máximo do judiciário brasileiro, é necessária uma reflexão: Se a possibilidade de validação de jornadas de trabalho por compensação de horário já era prevista expressamente no texto constitucional, através do artigo 7º, XIII, ou seja, via acordo ou convenção coletiva, poderia a reforma trabalhista, que possui natureza infraconstitucional, alterar o entendimento de dispositivo constitucional, sobrepondo-se à própria constituição? No nosso singelo entendimento, não!!! Uma democracia forte e estruturada passa pela solidez de seus próprios regramentos. Nesse viés, o artigo 59-A, introduzido pela reforma trabalhista, resultou no alargamento das possibilidades previstas no artigo 7º, XIII, da CF/88, ou seja, sobrepôs-se ao próprio texto constitucional. Sendo assim, não há que se falar em constitucionalidade do dispositivo.

Embora a jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso esteja cada vez mais em uso, principalmente por determinadas categorias, como vigilantes e profissionais de saúde, e a viabilidade de acordo individual para sua aplicação mostre-se cada vez mais interessante, esta mudança deveria ter sido introduzida por meio de alteração expressa no texto constitucional, via emenda à Constituição, respeitando-se tal processo.

Ante o exposto, concordamos com a possibilidade da jornada de trabalho de 12x36 ser estabelecida por acordo individual, visto que em alguns casos nos parece ser mais benéfica ao trabalhador, mas, por respeito ao regramento constitucional, discordamos veementemente da forma pela qual foi introduzida esta novidade, pois demonstra certa fragilidade quanto à interpretação de normas infraconstitucionais que almejam sobrepor-se ao próprio texto constitucional.