STJ Ago22 - Dosimetria Art. 157 CP - Restrição de Liberdade em Armário Aberto e Antecedentes por condenações após a sentença

Decisão Monocrática

HABEAS CORPUS Nº 661594 - SC (2021/0120961-0)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

NOEL DA SILVA REIS alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 5014954-87.2019.8.24.0023.

Consta dos autos que o réu foi condenado pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, V, do Código Penal, à pena de 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa.

A defesa aduz, em síntese, que "a condenação do Paciente foi lastreada com base no reconhecimento fotográfico realizado pela única testemunha mais de três meses após o suposto fato doloso, apesar de se tratar de uma prova de extrema fragilidade, porquanto produzida sem observar as formalidades previstas em lei ( CPP, art. 226) e, também, altamente comprometida pelo sugestionamento das vítimas (induzimento ao reconhecimento, criando possíveis falsas memórias na vítima)" (fl. 12).

Afirma, ainda, que "a despeito de a única testemunha ratificar seu

depoimento extrajudicial, não houve reconhecimento em juízo" (fl. 14).

Requer, assim, a concessão da ordem para que seja absolvido o acusado.

Subsidiariamente, argumenta que foi indevido o aumento da pena-base, feito pelo Tribunal na apelação do Ministério Público, em virtude de condenação que transitou em julgado depois da sentença absolutória de primeiro grau.

Pleiteia, também, o afastamento da majorante relativa à restrição de liberdade da vítima, sob o fundamento de que, "segundo as declarações da vítima transcritas no próprio acórdão, a porta do armário ficou entreaberta, o que permitiu inclusive que a vítima fugisse num momento de distração do autor do delito" (fl. 18).

Indeferida a liminar (fls. 344-345) e prestadas as informações (fls. 349- 391), o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do writ ou, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 68-69).

Decido .

I. O reconhecimento de pessoas como meio probatório

O Código de Processo Penal dedica três sucintos artigos ao ato do reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226, 227 e 228). Em relação ao reconhecimento de pessoas, o art. 226 estabelece que o ato deverá ocorrer da seguinte forma: a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever o indivíduo que deva ser reconhecido (art. 226, I); a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem semelhança , convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la (art. 226, II); se houver razão para recear que a pessoa chamada para realizar o ato, por intimidação ou outra influência, não diga a verdade diante da pessoa a ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (art. 226, III); do ato de reconhecimento lavrar-se-á termo pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais (art. 226, IV).

Guilherme de Souza Nucci conceitua o reconhecimento de pessoas como "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa" (Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 436). Segundo o autor, a expressão "se possível", constante do inciso II do art. 226, refere-se ao requisito de serem colocadas pessoas que portem similitude com a que deva ser reconhecida, e não com a exigência da disposição de várias pessoas, umas ao lado das outras .

O reconhecimento busca, em última análise, indicar com precisão a pessoa em relação a quem se tem uma suspeita de ser a autora do crime sob investigação.

Em relação às exigências feitas pelo Código de Processo Penal, pondera Aury Lopes Júnior que esses cuidados não são formalidades inúteis ; ao contrário, "constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país" (Direito processual penal . 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 490).

Nesse contexto, adverte o referido autor:

Trata-se de uma prova cuja forma de produção está estritamente definida e, partindo da premissa de que - em matéria processual penal - forma é garantia, não há espaço para informalidades judiciais . Infelizmente, prática bastante comum na praxe forense consiste em fazer 'reconhecimentos informais', admitidos em nome do princípio do livre convencimento motivado. (op. cit ., 2017, p. 488, grifei).

II. O avanço da jurisprudência em relação ao valor probatório do reconhecimento de pessoas

Esta Corte Superior entendia, até recentemente , que o reconhecimento fotográfico (como também o presencial) realizado na fase do inquérito policial seria apto para fixar a autoria delitiva mesmo quando não observadas as formalidades legais.

Rompendo com a anterior posição jurisprudencial , a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP , a fim de superar o entendimento anterior, de que referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos.

Nesse julgado, a Turma decidiu, inter alia , que, à vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na mencionada norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o ato em juízo. Vale dizer, entendeu-se, na oportunidade, que o procedimento previsto no art. 226 do CPP "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato".

Reconheceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP , sob pena de continuar-se a gerar instabilidade e insegurança em sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal , a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes , em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial.

Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação.

Na ocasião, afirmou o Ministro relator que, "como regra geral, o reconhecimento pessoal há de seguir as diretrizes determinadas pelo Código de Processo Penal, de modo que a irregularidade deve ocasionar a nulidade do elemento produzido, tornando-se imprestável para justificar eventual sentença condenatória em razão de sua fragilidade cognitiva" (p. 8). Citou, ainda, precedentes do STF que absolveram réus condenados exclusivamente com base no reconhecimento fotográfico (HCs n. 172.606 e 157.007; RHC n. 176.025).

Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas, ainda, três teses:

1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa.

2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas.

3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

O relator foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin e Nunes Marques. Divergiram os Ministros Ricardo Lewandowski e André Mendonça, por entenderem que, no caso concreto, as vítimas reconheceram o réu não apenas pelo WhatsApp, mas também na delegacia e, novamente, em juízo. Não obstante isso, acompanharam integralmente as teses propostas.

Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta colenda Sexta

Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade , que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta , de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica.

Confira-se, a propósito, o seguinte trecho da ementa do referido julgado (destaquei):

3. Se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal é válido, sem, todavia, força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica. Se, todavia, tal prova for produzida em desacordo com o disposto no art. 226 do CPP, deverá ser considerada inválida, o que implica a impossibilidade de seu uso para lastrear juízo de certeza da autoria do crime, mesmo que de forma suplementar . Mais do que isso, inválido o reconhecimento, não poderá ele servir nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.

III. O caso dos autos

Informam os autos que o réu foi condenado, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, V, do Código Penal, à pena de 7 anos, 3 meses e 3 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa.

Segundo a narrativa fática descrita na denúncia, a dinâmica do crime ocorrido em 15/8/2019 se deu da seguinte forma (fls. 80-81):

Na ocasião, o autor entrou no imóvel ao forçar o portão frontal, que estava apenas encostado, e anunciou o assalto, com a chave de fenda em punho, à vítima Marilei Adriana Mafalda, empregada doméstica na residência. Ato contínuo, o denunciado colocou a chave de fenda no pescoço da vítima, forçando-a a ir com ele até o banheiro da suíte da casa, local em que tentou trancá-la, mas sem sucesso.

Assim, o acusado procurou outro local e, restringindo a sua liberdade, trancou a vítima em um armário perto da escada, deixando a porta encostada e, enquanto a monitorava, ordenou que ela não saísse dali. Após ter percebido que o denunciado não estava mais no local, a vítima correu em direção à clínica de fisioterapia anexa, de propriedade da sua empregadora, acionando a Polícia Militar em seguida.

Posteriormente, as vítimas Marcelo Bogo e Lais César Dall Asta, proprietários da residência, identificaram os itens subtraídos pelo denunciado, totalizando o prejuízo de R$24.366,00 (vinte e quatro mil e trezentos e sessenta e seis reais), consoante Termo de Avaliação Indireta das fls. 8-9, do evento 1.

Em virtude da prática de outro delito, também contra o patrimônio, o acusado NOEL DA SILVA REIS foi preso em flagrante no dia 23/10/2019 e, posteriormente, a vítima Marilei Adriana Mafalda reconheceu o denunciado NOEL DA SILVA REIS sem sombra de dúvidas como sendo o autor do roubo, conforme Termo de Reconhecimento Pessoal da fl. 38, do evento 1.

Em primeiro grau, o réu foi absolvido pelo Juízo singular com os seguintes argumentos, no que interessa (fls. 229-232, grifei):

[...]

No entanto, a prova relativa à autoria reunida nos autos é efetivamente frágil. Interrogado, na fase policial, o acusado Noel da Silva Reis respondeu:'[...] QUE interrogado sobre o crime que lhe é imputado, ou seja, um roubo realizado em residência localizada no bairro Santa Monica, afirma que não cometeu tal ato delituoso. [...]"(Autos Relacionados - Inquérito Policial n. 5014319-09.2019.8.24.0023- Evento 1 - fl. 36)

Quando ouvido, em juízo, sob o crivo do contraditório, o acusado Noel declarou que a acusação não é verdadeira. Disse que não visualizou nenhuma testemunha, que não sabe quem está lhe acusando. Relatou que foi preso no Santinho, que estava roubando um carrinho de mão porque ia pegar uns ferros para vender, mas a dona da casa chegou, parou no portão e não lhe deixou sair. Contou que ela ficou gritando, que as pessoas que estavam em volta lhe pegaram e lhe agrediram. Afirmou que foi levado para cadeia, depois para o Fórum. Não sabe porque estão lhe acusado do crime tratado nos presentes autos. (Evento 59 - Vídeo 1).

A vítima Marilei Adriana Mafalda, ouvida em juízo, declarou que, no momento do assalto, estava na cozinha, agachada, limpando uma cadeira. Contou que, quando o assaltante entrou, viu apenas as pernas e os pés dele, inclusive achou que fosse seu patrão fazendo uma brincadeira consigo. Disse que o assaltante lhe pegou por trás, lhe ameaçando com uma chave de fenda amarela, mandou que subisse as escadas. Relatou que no andar de cima, o assaltante tentou lhe trancar no banheiro, mas a chave do banheiro fica pelo lado de dentro, então ele não conseguiu trancar a porta. Aduziu que o assaltante lhe tirou do banheiro e lhe colocou num armário, que dá acesso à escada. Afirmou que o assaltante ficou revirando o quarto e a sala atrás de joias. Asseverou que, num momento, enquanto o assaltante saiu do quarto do casal, fugiu dele, desceu as escadas e foi ao encontro com sua patroa. Respondeu que não chegaram a ver o assaltante se evadir do local, pois entrou na clínica de sua patroa e ela fechou a porta com a chave. Informou que o assaltante subtraiu relógio do seu patrão e joias de sua patroa, mas não tem informações sobre valores. Sobre o reconhecimento do assaltante, respondeu que a polícia lhe mostrou fotografias de suspeitos, disse que em razão do nervosismo se confundiu, mas quando ouviu a voz, teve certeza de que era ele mesmo. Esclareceu que viu a foto de uma pessoa, que achou que fosse o assaltante, mas não era. Relatou que, depois, eles lhe mandaram outras fotos com a voz dele, então teve certeza absoluta que era o assaltante. Explicou que, como o assaltante estava com o rosto coberto, não teve certeza sobre a sua fisionomia, mas pela voz teve certeza de que era ele. Respondeu que após a prisão do assaltante lhe reconheceu pessoalmente, que ele estava de pé, com outras duas pessoas e lhe reconheceu com certeza absoluta. Mencionou que, durante o crime, o assaltante lhe dizia para não olhar para ele, mas observou que ele tinha um pano branco cobrindo o rosto até os olhos, acredita que era a camiseta que ele ergueu. Sobre o reconhecimento pessoal, respondeu que reconheceu a parte da cabeça e a voz. Respondeu que no reconhecimento pessoal não teve dúvida de que era ele . Respondeu que o assalto durou cerca de 5 (cinco) minutos até que fugiu dele. Respondeu que, não tem certeza, mas entre o assalto e o reconhecimento transcorreu cerca de 1 (um) mês. Respondeu que a voz do assaltante não saiu de sua cabeça, que num primeiro momento lhe reconheceu pela voz. Respondeu que, pessoalmente, reconheceu o assaltante pela parte de cima do rosto, que durante o assalto visualizou seus olhos (Evento 59 - Vídeo 1).

Já a vítima Lais César Dall Asta ouvida, em juízo, declarou que seu consultório de fisioterapia fica no mesmo prédio de sua residência. Relatou que, no dia dos fatos, por vota de 13:45h, estava no seu consultório atendendo uma paciente, que seu marido havia saído há cerca de 10 (dez) minutos, que sua funcionária Marilei estava na cozinha, fazendo a limpeza. Disse que, durante o atendimento escutou um barulho, que achou estranho, que saiu do seu consultório e foi até a frente, mas não viu nada. Esclareceu que o portão de sua garagem tem folhagens, que não percebeu que tinha sido aberto. Contou que, durante o atendimento, escutou outros barulhos, que Marilei entrou no consultório chorando, contando que alguém havia entrado dentro da casa. Disse que colocou Marilei dentro do consultório, trancou a porta, ligou para seu marido e acionou a polícia. Respondeu que não visualizou o assaltante. Esclareceu que o assaltante arrombou o portão da garagem. Respondeu que Marilei lhe contou que o assaltante queria joias e relógios, que foi isso que ele subtraiu. Respondeu que os bens subtraídos não foram recuperados. Respondeu que não acompanhou Marilei durante o reconhecimento do assaltante. Não sabe dizer o tempo transcorrido entre o crime e o reconhecimento, acha que foi um mês e meio ou dois (Evento 59 - Vídeo 1).

Sobre as investigações, a Delegada de Polícia Ana Cláudia Ramos Pires, ouvida em juízo, declarou que, inicialmente, fazendo o local de crime, a vítima não conseguiu fazer o reconhecimento. Esclareceu que Noel tinha um biotipo não muito característico daqueles que costumam atender na delegacia, que era um autor um pouco mais velho, que não conseguiram chegar na identificação do autor do roubo . Contou que, poucos dias depois, aconteceu um outro crime, também de um único assaltante, fazendo uso de uma chave de fenda amarela, na mesma região . Mencionou que a vítima do segundo roubo era uma senhora de idade, que foi violentamente espancada, teve o maxilar e o nariz quebrados, ficou bastante traumatizada. Afirmou que divulgaram as imagens do roubo realizado na outra residência entre as equipes de policiais militares, mas não conseguiram chegar a identidade do autor. Contou que saiu de férias e, quando retornou, soube que uma equipe da polícia militar abordou e conduziu um homem para Central de Polícia. Afirmou que Marilei reconheceu o homem conduzido como autor do crime (Evento 59 - Vídeo 1).

Com efeito, nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima possui valor especial, todavia, é necessário que esteja corroborada pelos demais elementos de provas, o que não ocorre no caso dos autos. A própria dinâmica dos fatos, narrada pela vítima Marilei, demonstra a fragilidade dos reconhecimentos realizados.

Conforme relatado por Marilei, quando o assaltante entrou na residência, ela estava agachada e visualizou apenas suas pernas e pés. O assaltante a rendeu por trás, estava com o rosto coberto e lhe dizia para não olhar para ele. Quando questionada pelo Promotor de Justiça sobre o que o acusado usava para cobrir o rosto, Marilei respondeu que era um pano branco, que acredita que era a camiseta que ele ergueu sobre o rosto.

Neste aspecto, cumpre destacar que Marilei não possui certeza sequer sobre o pano que cobria o rosto do assaltante, portanto, não se pode exigir que ela tenha memorizado a fisionomia dele. Sobre o reconhecimento fotográfico do acusado, Marilei relatou:"[...] eu vi uma foto, aí imaginei que fosse ele, mas não era. Aí depois eles me mandaram outras fotos, com a voz dele, aí eu tive certeza absoluta que era ele mesmo. [...]"Assim, verifica-se que, inicialmente, Marilei reconheceu outro homem como sendo o assaltante. Que, posteriormente, os policiais lhe enviaram imagens do acusado, vinculada a uma voz e só então Marilei lhe identificou como sendo o autor do crime. Ressalto, que no Termo de Reconhecimento Fotográfico (Autos Relacionados - Inquérito Policial n. 5014319-09.2019.8.24.0023 - Evento 1 - fl. 6) não há qualquer observação acerca das revelações feitas pela vítima. De tal modo, não é possível atribuir valor probante inquestionável ao reconhecimento fotográfico feito por Marilei, já que ela não reconheceu o acusado por suas características físicas . Por outro lado, quando procedeu ao reconhecimento pessoal, Marilei já havia recebido as fotografias do acusado, portanto reconheceu o homem que visualizou nas imagens recebidas dos policiais. Veja-se que, ao ser questionada sobre o reconhecimento pessoal, Marilei declarou que reconheceu o assaltante pela parte de cima do rosto, pois durante o assalto foi possível visualizar seus olhos. De tal modo, ao afirmar em juízo que identificou o assaltante pela voz e, posteriormente pela parte superior do rosto, a vítima Marilei tem os reconhecimentos fotográficos e pessoal realizados na fase investigativa desacreditados .

Ainda, é importante salientar que nada foi apreendido com o acusado proveniente do roubo à residência. Relevante ainda notar que não foram encontradas impressões digitais do assaltante, o que poderia conectar o acusado com o delito que lhe fora imputado . Considerando que a presunção e meros indícios não autorizam um decreto condenatório, é imprescindível que a prova coletada no curso da instrução criminal demonstre, de forma segura e inequívoca, a materialidade e autoria delitivas, o que não se evidencia nos autos. Ainda que exista a real possibilidade do acusado estar implicado na prática delitiva descrita na denúncia, não se pode afirmar, com convicção, que tenha praticado o roubo. As provas contidas nos autos são incapazes de alicerçar a condenação do acusado, de modo que a dúvida deve militar em seu favor, impondo-se, por conseguinte, a sua absolvição, em observância ao princípio do in dubio pro reo .

O Tribunal a quo , por sua vez, ao dar provimento ao apelo ministerial para condenar o réu, assim argumentou (fls. 61-64, destaquei):

Das declarações prestadas pela vítima Marilei Adriana Mafalda na delegacia extrai-se literalmente o seguinte:

Que é empregada doméstica e na data dos fatos, por volta das 14:08h, limpava a casa onde trabalha, quando um homem adentrou à residência forçando o portão da frente, entrando pela porta da frente que estava só encostada, empunhando uma chave defenda de cor amarela e anunciando o assalto. Que o homem trajava jaqueta azul/cinza, calça jeans, tinha o rosto parcialmente tampado do nariz para baixo, usava uma mochila nas costas, tinha estatura de 1,70m, era magro . Que o homem colocou uma chave de fenda em seu pescoço e levou a declarante consigo e tentou trancá-la no banheiro da suíte da casa, mas como a porta somente fecha por dentro, não conseguiu seu intento. Que então o ladrão trancou a declarante em um armário branco que fica perto da escada, somente que não tinha chave, por isso deixou a porta entreaberta e mandou que a declarante não saísse dali enquanto a monitorava. Que o ladrão ficou em média uns dez minutos dentro da casa e quando sentiu que não estava sob a guarda do ladrão, fugiu em direção à casa anexa, onde sua patroa possui uma clínica de fisioterapia. Que chamaram a PM e quando esta chegou, deu busca na casa, não estando mais o ladrão presente, pois havia se evadido. Que não sabe o que foi roubado. Que nesta delegacia, apresentada a diversas fotografias, reconheceu sem sombra de dúvidas, a pessoa de NOEL DA SILVA REIS, como sendo o homem que roubou a casa onde trabalha . Nada mais disse, nem lhe foi perguntado. (evento 1, p. 5, do IP - sem grifos no original).

Ao ser ouvida em juízo, a vítima Marilei Adriana Mafalda tornou a relatar:

[...] Que na data dos fatos estava na cozinha, limpando uma cadeira agachada, quando um masculino adentrou no local. Disse que num primeiro momento, viu só parte das pernas da pessoa e pensou que era seu patrão fazendo uma brincadeira, mas logo em seguida percebeu que não era porque dito indivíduo a pegou por trás e colocou a chave de fenda amarela contra seu corpo e a fez subir as escadas. Relatou que, depois disso, o masculino tentou lhe trancar no banheiro, mas não conseguiu, pois o banheiro tranca pelo lado de dentro. Esclareceu que, então, o assaltante a tirou de lá e a colocou em um armário que dá acesso a escada. Relatou que o masculino ficou revirando o quarto e a sala atrás de joias. Falou que em dado momento o acusado se distraiu no quarto do casal, enquanto mexia nas coisas, lhe dando a oportunidade de fugir. Disse que correu até a sua patroa com o intuito de informá-la do ocorrido. Relatou que não viu o acusado fugir, pois entraram na clínica e sua patroa trancou a porta. Afirmou que foi subtraído um relógio de seu patrão e algumas joias de sua patroa, contudo não sabe informar o valor. Disse que a polícia lhe mandou fotos para reconhecimento, mas num primeiro momento estava confusa e não conseguiu reconhecer. Todavia, depois lhe enviaram outras fotografias acompanhadas de suas respectivas vozes e então reconheceu Noel como sendo o masculino que roubou a casa de seus patrões 'com certeza absoluta'. Contou que também fez o reconhecimento pessoal na Delegacia e que o apelado foi colocado em pé ao lado de outras duas pessoas e que reconheceu Noel novamente 'com certeza absoluta'. Relatou que no momento do assalto o masculino usava um pano branco no rosto, aparentando ser a camisa que foi erguida até os olhos. Afirmou que no reconhecimento pessoal reconheceu o apelado pela parte da cabeça que estava descoberta no assalto, pela voz e que não teve nenhuma dúvida de que ele foi o autor do roubo . Questionada pela defesa, detalhou, mais uma vez, que o roubo durou cerca de 5 minutos até que fugisse; que no reconhecimento fotográfico, a polícia lhe enviou algumas fotos e que, inicialmente, reconheceu um indivíduo, mas que, devido ao nervosismo, não era o acusado; que em um segundo reconhecimento, em que lhe foram enviadas fotos junto com as vozes, reconheceu o apelado Noel com certeza absoluta, principalmente pela voz, que não saiu da sua cabeça; que quando estava em frente a ele teve certeza porque da parte do olho para cima conseguiu ver o assaltante; que foi reconhecer no presídio e não teve 'nenhuma dúvida que era ele sim' (evento 59, vídeo 1, da AP).

A vítima Lais César Dall Asta, proprietária da residência e patroa de Marilei Adriana Mafalda, esclareceu igualmente ao juízo:

[...] que seu consultório de fisioterapia fica no mesmo prédio de sua residência. Relatou que, no dia dos fatos, por volta de 13:45h, estava no seu consultório atendendo uma paciente, que seu marido havia saído há cerca de 10 (dez) minutos, que sua funcionária Marilei estava na cozinha, fazendo a limpeza. Disse que, durante o atendimento escutou um barulho, que achou estranho, que saiu do seu consultório e foi até a frente, mas não viu nada. Esclareceu que o portão de sua garagem tem folhagens, que não percebeu que tinha sido aberto. Contou que, durante o atendimento, escutou outros barulhos, que Marilei entrou no consultório chorando, contando que alguém havia entrado dentro da casa. Disse que colocou Marilei dentro do consultório, trancou a porta, ligou para seu marido e acionou a polícia. Respondeu que não visualizou o assaltante. Esclareceu que o assaltante arrombou o portão da garagem. Respondeu que Marilei lhe contou que o assaltante queria joias e relógios, que foi isso que ele subtraiu. Respondeu que os bens subtraídos não foram recuperados. Respondeu que não acompanhou Marilei durante o reconhecimento do assaltante. Não sabe dizer o tempo transcorrido entre o crime e o reconhecimento, acha que foi um mês e meio ou dois (evento 59, vídeo 1, da AP).

A Delegada de Polícia Ana Cláudia Ramos Pires, por sua vez, ao ser indagada em juízo, declarou:

[...] que a investigação começou cumprindo os protocolos da delegacia e, inicialmente, atendendo em local de crime, a vítima não conseguiu fazer nenhum reconhecimento,"o Noel tinha um biotipo que não era muito característico daqueles que a gente costuma atender na delegacia, era um autor um pouco mais velho, e nós não conseguimos chegar a identificação do autor do roubo". Sabiam apenas que era um roubo de um único indivíduo que havia entrado na casa e rendido a funcionária com uma chave de fenda amarela. Relatou que poucos dias depois, aconteceu um novo crime também de um único assaltante usando também uma chave de fenda amarela naquela região ali onde aconteceu o primeiro roubo , porém neste último a vítima, uma senhora de idade, foi violentamente espancada, teve o maxilar quebrado, o nariz quebrado, e ficou bastante traumatizada. Isso fez com que divulgassem as imagens daquele roubo entre as equipes policiais militares, com pedido de prioridade, mesmo assim não conseguiram chegar a identidade do autor. Todavia, a declarante se afastou para gozo de férias e quando retornou recebeu informação pela sua equipe de que uma equipe da policia militar fez uma condução de um indivíduo para a Central. Disse que com a qualificação do referido indivíduo, Marilei, vítima do roubo no Santa Mônica, reconheceu o acusado Noel (evento 59,vídeo 1, da AP).

Em contrapartida, oportunizado ao recorrido prestar esclarecimentos sobre os fatos, na delegacia respondeu sem maiores detalhes não ter cometido o crime (evento 1,p. 36, do IP) e, em juízo, mais uma vez negou a prática do delito, dizendo apenas não saber o porquê de estar sendo acusado (evento 59, vídeo 1, do AP).

[...]

In casu , Marilei declarou, com riqueza de detalhes, nas duas oportunidades em que foi ouvida, que no momento do assalto permaneceu por instantes sob a mira de uma chave de fenda amarela e, após ser compelida a assistir o assaltante revirar o quarto em busca de joias, conseguiu fugir e contar o ocorrido para sua patroa, que chamou a polícia.

Da mesma maneira, ao ser indagada na audiência, não apenas uma, mas várias vezes, tanto pela acusação, como pela defesa, disse em todas, sem titubear, que, apesar de num primeiro momento não ter reconhecido o réu por foto devido ao nervosismo, posteriormente, principalmente quando ouviu a voz e foi colocada em frente a Noel da Silva Reis, não teve qualquer dúvida de que foi ele quem praticou o crime, mormente porque no momento do assalto conseguiu olhar nos seus olhos, que estavam descobertos, assim como para a parte de cima da sua cabeça.

As assertivas da vítima vão ao encontro daquelas provenientes da delegada de polícia Ana Cláudia Ramos Pires, que fez questão de registrar ao juízo que Noel da Silva Reis possui biotipo pouco comum daqueles que costumava atender na delegacia, acabou sendo detido pela polícia militar por ter praticado outro crime semelhante contra uma idosa na mesma região dos fatos utilizando também uma chave de fenda amarela e, por fim, foi reconhecido por Marilei .

Assim, uma vez que a acusação produziu provas suficientes acerca da autoria delitiva, caberia, então, ao apelado, apresentar justificativa plausível para afastar tais elementos, alimentada de elementos comprobatórios convincentes (art. 156 do CPP),o que não aconteceu.

Depreende-se dos autos o seguinte contexto:

No dia 15/8/2019, a vítima sofreu um assalto na residência em que trabalhava de empregada doméstica, por parte de um indivíduo que a ameaçou com uma chave de fenda amarela .

Inicialmente, a polícia enviou à vítima fotografias de possíveis suspeitos

para reconhecimento e, a princípio, ela se confundiu em razão do nervosismo e apontou outro indivíduo como autor do fato.

Uma semana depois , no dia 23/8/2019, o réu foi preso por outro roubo similar em residência na mesma região , no qual a vítima também foi ameaçada com uma chave de fenda amarela .

A polícia então enviou à vítima outras fotos de indivíduos acompanhadas das respectivas vozes e, nessa oportunidade, ela reconheceu com certeza o acusado, principalmente pela voz, que disse não ter saído da sua cabeça.

Na delegacia, foi realizado o reconhecimento pessoal (fl. 218), ocasião em que a vítima afirmou reconhecer parte do rosto do réu (os olhos e a parte superior da cabeça que não estava coberta pelo pano) e a voz dele.

No caso, saliento que, ao contrário do alegado pela defesa, não houve desrespeito ao procedimento previsto no art. 226 do CPP no reconhecimento, porquanto houve prévia descrição das características do indivíduo ("o homem trajava jaqueta azul/cinza, calça jeans, tinha o rosto parcialmente tampado do nariz para baixo, usava uma mochila nas costas, tinha estatura de 1,70m, era magro") e foram exibidas quatro fotografias, imagens estas que foram juntadas aos autos (fls. 295-296). Da mesma forma, no reconhecimento pessoal também foram exibidas outras duas pessoas além do acusado (fl. 218).

Não há, assim, falar em nulidade da prova.

Ademais, além de o réu ter exatamente 1,70m de altura (fls. 303-304) - altura descrita pela vítima em seu depoimento (fl. 295) -, e ter outros registros policiais por crimes patrimoniais a residência , ainda foi preso uma semana depois, na mesma região, por outro roubo usando também uma chave de fenda amarela , circunstância bastante específica que, aliada aos demais elementos probatórios, inviabiliza a absolvição neste writ .

IV. Maus antecedentes

A defesa sustenta, neste ponto, que foi ilegal a valoração negativa dos antecedentes do réu com base em condenação que transitou em julgado depois da sentença.

Faço lembrar, de início, que" Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base "( AgRg no HC n. 607.497/SC , Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6a T., DJe 30/9/2020).

Na hipótese, embora o trânsito em julgado haja ocorrido depois da sentença, isso se deu antes do acórdão, o qual, vale lembrar, foi o primeiro decreto condenatório dos autos, uma vez que a sentença absolveu o acusado.

Assim, não identifico ilegalidade no aumento da pena-base.

V. Restrição da liberdade da vítima

Sobre a restrição de liberdade da vítima," a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, para a configuração da majorante de restrição da liberdade das vítimas no delito de roubo, a vítima deve ser mantida por tempo juridicamente relevante em poder do réu, sob pena de que sua aplicação seja uma constante em todos os roubos "( HC n. 428.617/SP , Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik , 5a T., DJe 1º/8/2018).

No mesmo sentido:"Consoante entendimento firmado por este Tribunal Superior, para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso V do § 2º do art. 157 do Código Penal, o tempo de restrição da liberdade das vítimas deve ser relevante, superior ao necessário para a conclusão da empreitada criminosa"( AgRg no HC n. 523.301/MS Rel. Ministro Jorge Mussi , 5a T., DJe 28/11/2019)

No caso, o Tribunal estadual, ao entender configurada a referida majorante, afirmou que" diante da prática do delito mediante restrição da liberdade da vítima, pois os depoimentos retro transcritos demonstraram, à toda evidência, que a vítima Marilei foi colocada em um armário sob as ordens expressas do réu para que de lá não saísse, a fim de garantir a consumação da ação delitiva, exaspera-se a pena em 1/3 "(fl. 66).

Entretanto, conforme salientado pela defesa, além de a vítima não ter sido trancada no armário (a porta ficou entreaberta), o que lhe permitiu fugir assim que o réu se distraiu, a ação durou poucos minutos (cerca de 5 a 10 minutos) , o que, no contexto fático dos autos, se mostrou insuficiente para configurar a majorante.

Com efeito, na delegacia, a vítima afirmou que" o ladrão trancou a declarante em um armário branco que fica perto da escada, somente que não tinha chave, por isso deixou a porta entreaberta e mandou que a declarante não saísse dali enquanto a monitorava. Que o ladrão ficou em média uns dez minutos dentro da casa e quando sentiu que não estava sob a guarda do ladrão, fugiu em direção à casa anexa [...]"(fl. 61, grifei).

Já em juízo, a ofendida disse que o réu"a colocou em um armário que dá acesso a escada. Relatou que o masculino ficou revirando o quarto e a sala atrás de joias. Falou que em dado momento o acusado se distraiu no quarto do casal, enquanto mexia nas coisas, lhe dando a oportunidade de fugir"e que"o roubo durou 5 minutos até que fugisse "(fl. 62, destaquei).

Desse modo, reputo não configurada a referida causa de aumento no caso em tela, de modo que deve ser afastada a exasperação da pena em 1/3 na terceira fase da dosimetria.

VI. Dispositivo

À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem, para o fim de afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, V, do CP e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do réu ao patamar fixado pela Corte estadual na segunda etapa da dosimetria, isto é, 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 12 dias-multa.

Comunique-se, com urgência , o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

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(STJ - HC: 661594 SC 2021/0120961-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: DJ 01/08/2022)