STJ confirma a ilegalidade das cláusulas de fidelização em contratos de telefonia móvel

DECISAO (Fonte: www.stj.jus.br ) MP é legítimo para propor ação sobre legalidade de cláusula de fidelização em contrato de telefonia móvel

O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública que discute direitos transindividuais, como a legalidade de inserção de cláusulas de carência e fidelização nos contratos celebrados pela empresas concessionárias de telefonia móvel com os consumidores. A conclusão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao dar parcial provimento a recurso especial da Maxitel S/A contra o Ministério Público.

Tudo começou com a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de Minas Gerais contra as empresas CTBC e Maxitel, objetivando a proibição de inserção de cláusulas de carência e fidelização nos contratos celebrados entre as concessionárias e os consumidores.

O juiz da 5ª Vara Cível de Uberlândia concedeu tutela para determinar que as empresas requeridas se abstivessem de fazer constar dos contratos celebrados com os consumidores qualquer cláusula que obrigasse os usuários a permanecer contratados por tempo cativo, bem como se abstivessem da prática de cobrar qualquer multa ou valor decorrente de cláusula de fidelidade nos contratos vigentes, sob pena de multa diária de R$ 100 mil.

A Maxitel protestou, mas após examinar o agravo interposto pela empresa o Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais negou provimento, reconhecendo a legitimidade do Ministério Público para a ação e legalidade do deferimento da tutela. Configurado nos autos, os pressupostos de convencimento da alegação apresentada, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve ser deferida a tutela antecipada", afirmou o tribunal mineiro.

No recurso especial, a Maxitel alegou preliminarmente ofensa ao artigo 535 do CPC, sob o fundamento de que o tribunal a quo , a despeito da oposição de dois embargos de declaração, não apreciou questões relevantes à solução do caso. Sustentou também a ilegitimidade do Ministério Público Federal, a necessidade de a Anatel integrar o processo e a decisão ultra petita na concessão da tutela.

Ainda segundo a empresa, a cláusula de fidelização não acarreta qualquer dano ao usuário. Pelo contrário, o usuário, ao optar pela cláusula de fidelização, recebe desconto na aquisição de aparelhos e no preço das tarifas, e bônus sob a forma de descontos em conta ou minutos gratuitos, afirmou a defesa.

A Primeira Turma conheceu parcialmente do recurso especial, mas negou-lhe provimento. Reiterou ainda a legitimidade do Ministério Público para propor a ação. O Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam: os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos, assentou o ministro Luiz Fux, relator do caso.

O ministro afastou, ainda, as alegações de decisão extra petita e a necessidade de a Anatel figurar no pólo passivo do processo."Subjaz a ausência de interesse jurídico da Anatel no presente feito porquanto a repercussão dos efeitos da declaração de ilegalidade da inserção de cláusula de fidelização, assim como a proibição de cobrança de multa ou valor decorrente de cláusula de fidelidade nos contratos vigentes, não atingirá sua órbita jurídica, mas tão somente a da empresa concessionária, considerou.

Mas ressalvou a participação dela no processo."A Anatel, posto não seja parte no contrato entre o usuário e a concessionária, pode intervir, sem alteração da competência, como amicus curiae , no afã de verificar sobre a legalidade da prática contratual, ressaltou.

Quanto ao mérito, afirmou que o recurso não merecia conhecimento. O tribunal local ao analisar o agravo de instrumento engendrado contra o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela initio litis limitou-se ao exame dos requisitos autorizadores da medida deferida, sob a ótica do art. 273 do CPC, que, consoante cediço, deve ser interpretado pelo juiz natural, sendo defeso ao STJ o reexame, asseverou. Assim, forçoso concluir que o exame dessas inferências demanda o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, insindicável em sede de recurso especial, em face do óbice contido na Súmula 07/STJ, concluiu o ministro Fux.

NOTAS DA REDAÇAO

A decisão em foco traz alguns temas interessantes. Vejamos. Trata-se de Recurso Especial (Resp 700206) interposto pela empresa vencida em primeira e segunda instâncias no estado de Minas Gerais. De acordo com o acima relatado, a ação originária foi ajuizada pelo Ministério Público (ação civil pública) que, na tutela de interesses metaindividuais, pretendia a fixação da ilegalidade de cláusula de fidelização e as consequentes ações que de sua inobservância gerassem ao consumidor na área da telefonia móvel.

No que tange à legitimidade do Ministério Público em tutelar interesses metaindividuais por meio de ação civil pública, trata-se de tema pacífico na doutrina e na jurisprudência. Neste sentido, já se manifestou exaustivamente o STJ:

Informativo 252 Primeira Turma LEGITIMIDADE. MP. AÇAO CIVIL PÚBLICA.

O Ministério Público tem legitimidade ativa para propor ação civil pública em que se busca anular processo licitatório municipal de permissão de licença para a condução de táxis, uma vez que vislumbra a existência, no edital, de cláusulas que afrontam os princípios da isonomia e da moralidade. O Parquet está legitimado para defender os interesses transindividuais, quais sejam, os difusos, os coletivos e os individuais coletivos. Precedentes citados: REsp 183.569-AL, DJ 22/9/2003; REsp 208.068-SC, DJ 8/4/2002, e REsp 255.947-SP , DJ 8/4/2002. REsp 711.913-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/6/2005 . (Grifou-se).

Aliás, por oportuno esclarecer as diferenças entre os direitos ou interesses transindividuais que, de acordo com Barbosa Moreira, podem ser esquematizados da seguinte maneira:

1. Interesses naturalmente coletivos, cuja característica é a indivisibilidade do objeto e

2. Interesses acidentalmente coletivos, que se caracterizam pela divisibilidade do objeto.

Os interesses naturalmente coletivos subdividem-se em interesses difusos e em interesses coletivos, sendo certo que eles distinguem-se entre si porque, enquanto o interesse difuso se qualifica pela existência de sujeitos indetermináveis, que estão ligados entre si por circunstâncias de fatos mutáveis, o interesse coletivo tem como característica a existência de sujeitos determinados ligados por uma relação jurídica base.

Os interesses acidentalmente coletivos, entretanto, possuem a característica de apresentarem um direito divisível, ou seja, que pode ser postulado individualmente pelos seus titulares em ações individuais; são os chamados interesses individuais homogêneos. Embora representem interesse de caráter individual, são incluídos na tutela coletiva porque na prática o dano se difunde de certa forma que é, nas palavras de Fernando Gajardoni, homogêneo na sociedade. Eles são interesses individuais, mas em razão de política legislativa lhe foi dado tratamento coletivo. Como restou decidido, o Ministério Público é legitimado a tutelar qualquer desses interesses e, na hipótese em apreço, tem legitimidade para propor ação civil pública no interesse dos consumidores que se vejam constrangidos por cláusulas de fidelização.

Quanto à possível participação da ANATEL no processo, o Tribunal da Cidadania não foi contrário, apenas ressalvou que deveria se na condição de amicus curiae . Dessa forma, afastou a tese da vencida que objetivava a declaração de nulidade do processo, por violação ao litisconsórcio necessário. Isso porque, como restou consolidado pela análise do Min. Fux, em nenhum momento seria a ANATEL, em razão do feito, afetada em sua órbita jurídica, razão pela qual não preencheria condição da ação, qual seja, interesse jurídico. Por este motivo, a atuação da ANATEL no feito seria no sentido de trazer informações quanto à legalidade do ato da empresa concessionária.

Vale dizer que, o ordenamento jurídico pátrio prevê a figura do amicus curiae nas ações constitucionais, mais especificamente nas audiências públicas. Nos termos do artigo 7º, 2º, da Lei 9.868/99 (que dispõe sobre o processo e julgamento da ADI e da ADECON perante o STF), há dois fatores a serem considerados para adoção do amicus curiae , quais sejam, a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, isso porque o objetivo do amicus curiae é auxiliar na instrução processual.

A este respeito, interessante matéria encontra-se disponível em www.conjur.com.br cujo trecho se passa a transcrever:

Até 2005, por exemplo, o Supremo não admitia a participação de amicus curiae em Recursos Extraordinários. Apenas nas ações de controle concentrado, como Ação Direta de Inconstitucionalidade e Declaratória de Constitucionalidade, a participação formal de terceiros interessados na causa era aceita. A mudança na jurisprudência se deu justamente em um recurso que tinha como relator o ministro Gilmar Mendes (...). De lá para ca, a figura do amicus curiae é perfeitamente aceita em Recursos Extraordinários. Veja-se, assim, que a tendência é de que a figura seja cada vez mais admitida fora das ações de controle de constitucionalidade.

No que tange à alegação de que a decisão teria sido ultra petita , tem-se que o termo é utilizado para definir as hipóteses em que o juiz não atendendo à congruência externa, requisito da sentença, foge ao pedido do autor. Esclarece-se. Dentre os requisitos da sentença está a exigência de que a mesma seja congruente, sendo certo que do ponto de vista externo, a sentença está limitada ao que foi demandado, ou seja, ela se limita pela postulação das partes. A este respeito, o art. 460 do CPC estabelece que é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Dessa incongruência externa, surgem as sentenças extra petita (fora do pedido), ultra petita (além do pedido) e citra petita (aquém do pedido), que são defeitos da sentença. A empresa alegou que a decisão em primeira instância estaria viciada dessa incongruência, sendo extra petita , ao ter imposto a multa diária no caso do descumprimento de seus comandos, o que foi rechaçado pelo STJ e com razão, pois a decisão tem como fundamento o disposto no artigo 461, 4º, do CPC que permite ao juiz de ofício impor astreintes :

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(...)

4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor , se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

Por fim, a decisão afastou a possibilidade de que fosse analisado o mérito no recurso, em face do disposto na Súmula 07 do STJ: a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.