STJ decide pela possibilidade jurídica do pedido em ação de reconhecimento de união homoafetiva (Informativo 366)

Informativo n. 0366

Período: 1º a 5 de setembro de 2008.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal. QUARTA TURMA

UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA

Em renovação de julgamento, após voto de desempate do Min. Luís Felipe Salomão, a Turma, por maioria, afastou o impedimento jurídico ao admitir a possibilidade jurídica do pedido de reconhecimento de união estável entre homossexuais. Assim, o mérito do pedido deverá ser analisado pela primeira instância, que irá prosseguir no julgamento anteriormente extinto sem julgamento de mérito, diante do entendimento da impossibilidade do pedido. Os Ministros Antônio de Pádua Ribeiro e Massami Uyeda votaram a favor da possibilidade jurídica do pedido por entender que a legislação brasileira não traz nenhuma proibição ao reconhecimento de união estável entre as pessoas do mesmo sexo. Já os Ministros Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior não reconheciam a possibilidade do pedido por entender que a CF/1988 e o CC só consideram união estável a relação entre homem e mulher com objetivo de formar entidade familiar. REsp 820.475-RJ , Rel. originário Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. para acórdão Min. Luís Felipe Salomão, julgado em 2/9/2008.

NOTAS DA REDAÇÃO

Países como Bélgica, Canadá, França, Holanda, Argentina e Portugal admitem a união e, até, o casamento entre pessoas do mesmo sexo. No Brasil, não há qualquer regramento a respeito, o que deixa evidente o retrocesso do nosso ordenamento jurídico.

Para a corrente que se mostra contrária a tal fato, trata-se de realidade que não pode ser consagrada pela legislação brasileira, em razão do disposto no artigo 226 , § 3º da CF que, ao tratar da união estável restringe o seu alcance à convivência estabelecida entre homem e mulher.

De acordo com os adeptos dessa teoria, uma ação que buscasse o reconhecimento de união homoafetiva restaria prejudicada, em razão da ausência de uma das condições da ação: a possibilidade jurídica do pedido. Nessa linha, a doutrina mais tradicional do Direito Civil defende a impossibilidade jurídica desse pedido, em razão da inexistência de norma que expressamente a contemple.

A análise do tema nos remete ao estudo das condições da ação.

Como condição da ação, ao lado da legitimidade de parte e interesse de agir (interesse processual) está a possibilidade jurídica do pedido. É o que se extrai do artigo 3º cc artigos 267 e 295 , parágrafo único , todos do CPC (Código de Processo Civil).

Art. 3º - Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade.

Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

Art. 295 (...)

Parágrafo único - Considera-se inepta a petição inicial quando:

III - o pedido for juridicamente impossível.

Há de se notar que o artigo 3ºdo CPC prevê somente duas das três condições da ação (interesse de agir e legitimidade de parte). No ordenamento jurídico pátrio, a condição que se refere à possibilidade jurídica do pedido se configura, conforme visto, da combinação de dois outros dispositivos.

Segundo os ensinamentos de Arruda Alvim, a possibilidade jurídica do pedido "é instituto processual e significa que ninguém pode intentar uma ação sem que peça uma providência que esteja em tese (abstratamente), prevista no ordenamento jurídico, seja expressa, seja implicitamente".

Nesse mesmo sentido Humberto Theodoro Júnior prelaciona que "pela possibilidade jurídica do pedido indica-se a exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo se providência com a que se pretende através da ação".

Nada obstante a posição de tão ilustres doutrinadores, filiamo-nos à corrente segundo a qual a possibilidade jurídica do pedido resta atendida pelo fato de, em tese, o mesmo poder ser acolhido, por inexistir qualquer vedação legal a seu respeito.

Assim, a nosso ver, o raciocínio é inverso daquele ao adotado por tais estudiosos: a possibilidade jurídica se revela na inexistência de vedação sobre determinada pretensão. Em outras, se não houver no ordenamento jurídico norma que a proíba, estará configurada a possibilidade jurídica do pedido.

Foi nesse sentido a decisão proferida pelo Tribunal da Cidadania que se posicionou pela possibilidade jurídica do pedido de reconhecimento da união homoafetiva, em nome da isonomia e, principalmente, dignidade da pessoa humana.

Ademais, o fundamento de que o artigo 226 , § 3º da CF ao tratar da união estável restringe o seu alcance à convivência estabelecida entre homem e mulher, funcionaria como vedação implícita ao reconhecimento da união homoafetiva não prospera. Segundo melhor doutrina, o rol de entidade familiar contemplado na nossa Lei Fundamental não é taxativo, mas sim, meramente exemplificativo, contemplando, desta forma, outras modalidades a serem reconhecidas ao longo do tempo.

Aguardemos, agora, a análise do mérito. Acompanhe conosco!