Tráfico de drogas admite pena substitutiva?

LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP e Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Pesquisadora: Patricia Donati.

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. DONATI, Patricia. Tráfico de drogas admite pena substitutiva? Disponível em http://www.lfg.com.br 15 julho. 2009.

A pena privativa de liberdade, nos crimes previstos na Lei nº. 11.343/06 (Lei de Drogas), pode ser substituída pela pena restritiva de direitos? Questionamentos:

1º) A Lei 11.343/06 permite a substituição da pena de prisão?

Não, por força do art. 44.

2º) Os delitos cometidos antes dessa lei admitem tal substituição?

Sim, porque a lei anterior não proibia e a nova não pode retroagir para prejudicar o réu. Mas não foi esse o entendimento do julgado abaixo.

3º) A pena substitutiva é compatível com os crimes hediondos?

Sim, se considerarmos o ordenamento jurídico vigente antes da Lei 11.343/06. Mas não foi esse o entendimento do julgado abaixo, como veremos.

Decisão da Segunda Turma do STF: Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos. A Turma indeferiu habeas corpus em que condenado por tráfico de drogas (Lei 6.368/76, art. 12, caput) pleiteava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como o cumprimento da pena em regime aberto. Entendeu-se que a norma contida no art. 44, caput, da Lei 11.343/2006, ao expressamente estabelecer a proibição da conversão almejada, apenas explicitou regra que era implícita no sistema jurídico brasileiro quanto à incompatibilidade do regime legal de tratamento em matéria de crimes hediondos e a eles equiparados com o regime pertinente aos outros delitos. Salientou-se que a Lei 9.714/98 modificou a redação do aludido art. 44 do CP - e assim ampliou os casos de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos - mas não incidiu no âmbito do tratamento legislativo referente aos crimes hediondos e a eles assemelhados, inclusive em virtude da redação original contida no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que contemplava o regime integralmente fechado para o cumprimento da reprimenda corporal. Desse modo, considerou-se não haver aplicação retroativa da regra contida no art. 44, caput, da Lei 11.343/2006, à espécie, uma vez que o sistema jurídico anterior ao seu advento já não permitia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em relação aos delitos hediondos e equiparados. Concluiu-se pela impossibilidade dessa substituição, mesmo no período anterior à edição da Lei 11.343/2006. Mencionou-se que, ainda que se admitisse a referida conversão nos crimes de tráfico de entorpecentes praticados na vigência da Lei 6.368/76, na situação dos autos estaria ausente o requisito subjetivo (CP, art. 44, III), haja vista serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais do paciente, conforme afirmado pelas demais instâncias. Diante disso, reputou-se incabível também o acolhimento da fixação do regime aberto para o cumprimento da pena. (HC 97843/SP , rel. Min. Ellen Gracie, 23.6.2009 - Informativo 552)

Comentários: tema bastante controverso na doutrina e na jurisprudência pátria é a possibilidade (ou não) da substituição da pena privativa de liberdade, pela restritiva de direitos, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecente.

O assunto ganhou nova feição, ainda que de forma oblíqua, a partir da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da proibição literal da progressão de regime nos crimes hediondos e assemelhados, prevista no § 1º do art. 2º da Lei nº. 8.072/90.

Antes dessa decisão, contávamos com duas correntes. Uma, pela impossibilidade da substituição na hipótese de crime hediondo e equiparado. O fundamento trazido era, exatamente, o dispositivo declarado inconstitucional, pelo fato de o mesmo determinar o cumprimento da pena em regime integralmente fechado (o que deixaria evidente a incompatibilidade dessa determinação, com a aplicação da pena restritiva de direitos). Em contrapartida havia aqueles (com os quais concordávamos) que defendiam a possibilidade da substituição, sob o argumento de que, simplesmente proibi-la no delito de tráfico, em razão da vedação do 1º do art. 2º da Lei nº. 8.072/90, se revelaria como hipótese de analogia in malam partem, inaceitável no Direito Penal (nessa linha, defendia-se a substituição, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP).

O Código Penal brasileiro, em seu art. 44, com as alterações trazidas pela Lei nº. 9.714/98, permite a substituição da pena de prisão por penas alternativas, desde que a sanção aplicada não seja superior a quatro anos e que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça, associado, ainda, em face das finalidades da pena, ao fato de que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado permitam a substituição.

Do que se vê, para que seja cabível a substituição, não basta que a pena aplicada não seja superior a quatro anos e que o delito não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça (requisitos objetivos). É indispensável o cumprimento, também, do seu requisito subjetivo: exige-se que o grau de reprovação (culpabilidade) da conduta do agente fique dentro de um limite considerável.

Em meio a essa discussão, a Primeira Turma do STF, em decisão de relatoria do Min. Cezar Peluso, proferida no HC 84.928-MG , permitiu a substituiçã(publicado no dia 27.09.2005) o nos delitos dessa natureza, tomando por base a própria omissão do legislador .(Lei nº. 6.368/76)

Com as recentes mudanças legislativas e, principalmente, com o advento da Lei nº. 11.464/07, que prevê expressamente a progressão de regime nos crimes hediondos, toda essa discussão perdeu seu objeto. No entanto, há de se observar o tratamento conferido ao tema pela Lei nº. 11.343/06.

Nessa esteira, dispõe o artigo 33, § 4º do referido diploma: "nos crimes definidos no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique à atividade criminosa nem integre organização criminosa ".

Assim, com a redução da pena privativa de liberdade ao primário e de bons antecedentes, estariam preenchidos os requisitos objetivos para a substituição (de acordo com o art. 44 do CP). Contudo, o próprio dispositivo cuidou de vedar essa possibilidade. E, vale lembrar que essa mesma proibição foi renovada pelo art. 44 da Lei ("os crimes definidos no art. 33, no caput e § 1º, e 34 a 37 desta lei são inafiançáveis, insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia, liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos").

Concluindo: em que pese a possibilidade da progressão de regime trazida pela Lei nº. 11.464/07 (o que abre precedente à substituição da pena nos crimes hediondos e equiparados), no que se refere especificamente ao delito de tráfico, há de se aplicar o princípio da especialidade, eis que a Lei nº. 11.343/06 trata do tema de forma expressa, proibindo a substituição. Uma hipótese de conflito aparente de normas, facilmente resolvido pelo critério da especialidade. Na atualidade, como se vê, não cabe a substituição da pena de prisão (no caso de tráfico) por substitutiva. Mas em relação aos crimes anteriores à Lei 11.343/06 o melhor entendimento não é o da Min. Ellen Gracie (com a devida venia), sim, o de Cezar Peluso (externado no HC 84.928-MG).