Zona nebulosa: tutela cautelar X antecipada

Identificar o correto manejo das tutelas cautelar e antecipada nunca foi tarefa das mais fáceis para os operadores do direito.

Com as recentes alterações introduzidas através Lei nº 10.444/2002** ( leia no final a íntegra desta lei ), aumentou-se ainda mais essa zona nebulosa existente entre os dois institutos ao se disciplinar o principio da fungibilidade, acrescentando-se um novo § 7º ao art. 273 , do Código de Processo Civil Brasileiro . Torna-se cada vez mais difícil, estabelecer um critério que possibilite a precisa identificação da cautelaridade e satisfatividade.

Antes das profícuas alterações, visualizava-se certa tendência de se abusar de tecnicismos para separar em compartimentos estanques as hipóteses de tutela cautelar e as de antecipação de tutela.

É preciso, todavia, muita prudência no tratamento da matéria. O rigor exacerbado pode comprometer a reaproximação do processo com o direito material (a conquista instrumental), provocando mais estragos à efetividade da prestação jurisdicional do que os que causava a falta do instrumento inovador (tutela antecipada).

Quem conhece a praxe forense sabe que as tão marcantes diferenças técnicas e teóricas entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória, não são reconhecidas facilmente nas situações práticas levadas a juízo.

Como bem disse Humberto Theodoro Júnior[1], “[...] a vida quase nunca se amolda docilmente às previsões do legislador, nem aceita a rigidez de suas normas como fórmulas infalíveis de compreensão e solução da complexa e multifacetária convivência humana numa sociedade cuja característica dominante é o conflito acima de tudo e não a singela e espontânea busca de comportamento individual pautado segundo o programa do direito positivo”.

Diga-se de passagem que somente o direito brasileiro almejou separar em campos estanques a antecipação de tutela e as medidas cautelares. No direito Italiano, pioneiro na perspectiva de incluir entre os poderes do julgador, em caso de urgência, o de permitir não só a prevenção, mas também a satisfação provisória da pretensão, na busca da tutela jurisdicional efetiva, não se visualiza essa sistemática. Ampliou-se no direito peninsular a tutela cautelar incluindo-se dentre as medidas de eliminação do periculum in mora hipóteses em que o órgão jurisdicional poderia satisfazer o direito material do litigante de forma antecipada, caso fosse indispensável para obtenção da plena efetividade da tutela, resguardando-se, entretanto, a possibilidade de reversão, caso o beneficiário não fosse merecedor do provimento em caráter definitivo demonstrado na sentença.

No ordenamento pátrio profundas foram as modificações no que tange à tutela cautelar com reflexos na antecipação de tutela. O parágrafo 7º do art. 273 prevê que “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

Tal inovação veio consagrada em acórdão unânime da 12ª Câmara do 1.º TACSP, proferido no julgamento do Agravo de Instrumento 806.046-6, relatado por José Roberto Bedaque, do qual se extrai que: “[...] A antecipação parcial dos efeitos da tutela se mostra possível no caso concreto... Tratando-se de tutela de urgência e provisória, possível a incidência da regra da fungibilidade, cabendo ao julgador adotar a solução mais adequada à preservação da utilidade do resultado final, desde que atendidos os limites objetivos da demanda [...]”.

Endossando esse modo de ver a questão sob análise, enfatiza Cândido Dinamarco que o novo § 7.º do art. 273 , além de reconhecer a realidade da experiência do foro, constitui poderosa alavanca destinada a remover preconceitos, sendo certo que tal dispositivo deve ser interpretado “pelo que disse e pelo que não disse”, uma vez que, também na hipótese inversa, na qual pleiteada medida cautelar, desde que presentes os respectivos requisitos, deverá ser deferida a tutela antecipatória cabível”.

Estando presentes os requisitos essenciais, o juiz deverá aplicar o princípio da fungibilidade de pedidos, levando-se em consideração o preceito constitucional do acesso à ordem jurídica justa e a efetividade da jurisdição [2].

Desse modo, no magistério de Dinamarco[3],

“é menos adequado falar, como naquele texto está, em requerer uma tutela antecipada. Em direito processual, requerem-se providências no curso do processo (realização de provas, juntada de documentos, designação de audiência, adiamento desta etc.) mas pedem-se tutelas jurisdicionais de toda ordem (principal, cautelar, antecipada etc.).

Também não é correto falar, no caso, em fungibilidade de procedimentos, como está na justificativa do projeto. O procedimento pode ser até o mesmo, ou seja, a disciplina formal dos atos processuais a realizar. Não se trata de proceder de um modo, havendo o autor pedido que se procedesse por outro. Trata-se de autêntica fungibilidade de pedidos, no sentido de que, nominalmente postulada uma daquelas medidas, ao juiz é lícito conceder a tutela a outro título”.

Na realidade, com o advento da recente reforma processual civil brasileira, permitiu-se a fungibilidade entre satisfatividade e cautelaridade, desde que respeitados os requisitos de uma e de outra.

Carreira Alvim[4] entende que a introdução do § 7ºdo art. 273 foi o ponto mais importante da ultima reforma, sendo legítima manifestação do que ele denomina fenômeno do sincretismo processual.

Com referência à fungibilidade de pedidos, devemos examinar minuciosamente três situações: a) pede-se antecipação de tutela quando o pedido correto seria de natureza cautelar (medida cautelar pura);b) Pede-se medida de natureza eminentemente cautelar, mas inadequada para o caso concreto, com visível erro de nomenclatura; c) pede-se incidentalmente medida de natureza cautelar quando o coerente seria se antecipar a tutela satisfativa[5] em razão da presença dos requisitos.

No primeiro caso, tem-se a hipótese de antecipação de tutela pleiteada sem preenchimento dos pressupostos necessários, entretanto, podem estar presentes os de medida cautelar, devendo o juiz ex officio examinar quanto à possibilidade dessa conversão.

Ante a segunda vertente, imprescindível lançar mão do artigo 798 [6] do CPC . Sob o enfoque do poder cautelar geral, pode o juiz “determinar as medidas provisórias que julgar adequadas”, no que exige “certa criatividade do juiz, no que diz com o conceber a medida cautelar ‘que julgar adequada’”[7] .

A terceira parte é com certeza a que exige mais reflexão. São oportunos os comentários de Arruda Alvim[8]:

“Uma terceira interpretação é cogitável e consistiria em que, se é possível ‘passar-se’ da tutela antecipada para a cautelar, saber se não seria possível o contrário, i.e., se requerida cautelar quando o que caberia é a tutela antecipada, se o juiz não poderia, igualmente, vir a conceder a tutela antecipada. O legislador teria dito menos do que desejava dizer (dixit minus quam voluit). Há, no caso, que se fazer uma distinção preambular, antes de responder ao cerne da questão. O que nos parece é que, se a parte requerer uma medida cautelar, nominalmente, mas que, em tudo e por tudo, seja uma tutela antecipada, inclinamo-nos pela possibilidade do juiz vir a conceder essa tutela antecipada, como tal, dado que, em tal hipótese, o erro terá sido, única e exclusivamente, de nomenclatura. Deverá, em tal hipótese, observar o procedimento da tutela antecipada e não processar essa medida em separado. Se, todavia - e, aqui respondemos ao âmago da questão -, a parte requerer medida cautelar, propriamente dita, e, portanto, de envergadura menor do que aquilo que poderia ter sido pedido no bojo de uma tutela antecipada, o juiz não poderá hipertrofiar o pedido da parte, acentuar os pressupostos do pedido, acabando por conceder aquilo que a parte não desejou, ou, em relação ao que não expressou a sua vontade. Aqui o juiz estaria impedido de conceder uma proteção maior do que a que foi solicitada”.

Nas sabias palavras de Dinamarco[9]:

“[...] quando bem compreendido, em face do sistema das medidas urgentes, esse novo dispositivo tem um significado e uma dimensão que podem ir muito além dos objetivos do próprio legislador, em proveito da maior efetividade da tutela jurisdicional e de sua tempestividade. Ele pode valer muito mais pelos caminhos que é capaz de abrir, do que por aquilo que resulta da mera leitura de suas palavras. A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei à disposição do intérprete e do operador para a necessária caminhada rumo à unificação da teoria das medidas urgentes – ou seja, para a descoberta de que muito há na disciplina explícita das medidas cautelares que comporta plena aplicação às antecipações de tutela”.

Desse modo, mesmo que de forma reflexa e em caráter secundário, visto que o principal objetivo ao se requerer a antecipação de tutela é realmente a satisfação provisória, ou seja, a fruição imediata do bem da vida, é possível enxergar um tônus de cautelaridade na medida. Esta cautelaridade, entretanto, decorre da satisfatividade (e não da cessação da situação emergencial), pois, ao satisfazer, o juiz acaba protegendo o direito material de ameaça presente ou futura.

Concluindo, ao satisfazer, mesmo em se tratando de uma reação involuntária, está o julgador imunizando o direito, ainda no aguardo de decisão final, de eventual perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, pois tudo que satisfaz assegura.

*Victor André Liuzzi Gomes , juiz de Direito, titular da 13ª Vara Cível da Capital (Manaus-AM), é mestre e doutorando em Direito (Processo Civil) pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC)

Notas:

1. Tutela Antecipada e Tutela Cautelar, artigo consultado na Internet, disponível em: . Acesso em : 21 fev 2003.

2. “Essas divergências, atuais, na fase da consolidação das reformas, que decorrem de incertezas conceituais e sistêmicas e constituem uma tentativa louvável de se esclarecer ou elucidar a questão, indiretamente também contribuem para acentuar as perplexidades e gerar confusão. E a situação se agrava em face da tendência no sentido de tornar incomunicáveis as tutelas cautelar e antecipatória em qualquer situação, seja por uma suposta incompatibilidade técnica, seja por uma incompatibilidade funcional supostamente constante. A suposição de que são invariavelmente inconciliáveis os conteúdos ou as técnicas entre tutela cautelar e tutela antecipatória sumária não convence” (Alcides Munhoz da Cunha, Comentários ao Código de Processo Civil , vol. 11, p. 48).

3. Cândido Rangel Dinamarco, A Reforma da Reforma, p. 92.

4. José Eduardo Carreira Alvim, O Código de Processo Civil Reformado, p. 130-131.

5. “Contudo, o fato de ser possível pedir tutela cautelar no processo de conhecimento não tem relação direta com a possibilidade de concessão de tutela antecipatória ainda que tenha sido solicitada cautelar, ou com a idéia de fungibilidade (presente no art. 273, § 7o). A concessão de tutela antecipatória, no caso em que houver sido pedida cautelar, somente é possível em hipóteses excepcionais, ou seja, quando for razoável e fundada a dúvida em relação à correta identificação da tutela urgente”(Marinoni, CPC Eletrônico).

6. “Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

7. Arruda Alvim, Direito Processual Civil, vol. 3, p. 378.

8. Idem, ibidem.

9. A Reforma da Reforma, p. 92.

** Leia abaixo a íntegra da lei mencionada:

"LEI Nº 10.444 - DE 7 DE MAIO DE 2002 - DOU DE 8/5/2002

Altera a Lei no 5.869 , de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil .

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º

Art. 1º Os artigos da Lei nº 5.869 , de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil , a seguir mencionados, passam a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 273.

§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado."(NR)

"Art. 275.

I - nas causas cujo valor não exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo;

"Art. 280. No procedimento sumário não são admissíveis a ação declaratória incidental e a intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada em contrato de seguro." (NR)

"Art. 287. Se o autor pedir que seja imposta ao réu a abstenção da prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória de tutela (arts. 461, § 4o, e 461-A)."(NR)

"Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. § 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2o."(NR)

"Art. 461. § 5º Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. § 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva."(NR)

"Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I - corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer; II - o levantamento de depósito em dinheiro, e a prática de atos que importem alienação de domínio ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução idônea, requerida e prestada nos próprios autos da execução; III - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior;

IV - eventuais prejuízos serão liquidados no mesmo processo.

§ 1º No caso do inciso III, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução.

§ 2º A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade." (NR)

"Art. 604.

§ 1º Quando a elaboração da memória do cálculo depender de dados existentes em poder do devedor ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor, poderá requisitá-los, fixando prazo de até 30 (trinta) dias para o cumprimento da diligência; se os dados não forem, injustificadamente, apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos os cálculos apresentados pelo credor e a resistência do terceiro será considerada desobediência. § 2º Poderá o juiz, antes de determinar a citação, valer-se do contador do juízo quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária. Se o credor não concordar com esse demonstrativo, far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador." (NR)

"Art. 621. O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigação ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos.

Parágrafo único. O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo." (NR)

"Art. 624. Se o executado entregar a coisa, lavrar-se-á o respectivo termo e dar-se-á por finda a execução, salvo se esta tiver de prosseguir para o pagamento de frutos ou ressarcimento de prejuízos." (NR)

"Art. 627.

§ 1º Não constando do título o valor da coisa, ou sendo impossível a sua avaliação, o exeqüente far-lhe-á a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial.

§ 2º Serão apurados em liquidação o valor da coisa e os prejuízos." (NR)

"Art. 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo."(NR)

"Art. 659. § 4º A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 669), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofício imobiliário, mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial. § 5º Nos casos do § 4o, quando apresentada certidão da respectiva matrícula, a penhora de imóveis, independentemente de onde se localizem, será realizada por termo nos autos, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário."(NR)

"Art. 814.

parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se."(NR)

Art. 2º

Art. 2º A Lei no 5.869 , de 11 de janeiro de 1973, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 461-A :

"Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 1º Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz. § 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461."(NR)

Art. 3º

Art. 3º A Seção III do Capítulo V do Título VIII do Livro I da Lei no 5.869 , de 11 de janeiro de 1973, passa a denominar-se"Da Audiência Preliminar".

Art. 4º

Art. 4º O art. 744 da Lei no 5.869 , de 11 de janeiro de 1973, passa a integrar o Capítulo III do Título III do Livro II, vigorando seu caput com a seguinte redação:

"Art. 744. Na execução para entrega de coisa (art. 621) é lícito ao devedor deduzir embargos de retenção por benfeitorias.

Art. 5º

Art. 5º Esta Lei entra em vigor 3 (três) meses após a data de sua publicação.

Brasília, 7 de maio de 2002; 181o da Independência e 114º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Miguel Reale Júnior

Este texto não substitui o publicado no DOU DE 8/05/2002"