Página 1049 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 16 de Janeiro de 2017

alínea a, do Decreto 4.544/2002, que se apresenta como legislação tributária hígida.19. A atividade de congelamento de alimentos, por seu turno, não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4º, do regulamento citado.20. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 588.954/SC, cujo thema iudicandum restou assim identificado: “ICMS. Creditamento de serviços de energia elétrica utilizado no processo produtivo. Princípio da nãocumulatividade. Supermercado. Atividade industrial de alimentos. Panificação e congelamento.”21. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, como cediço, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes. 22. É que os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).23. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandum , configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.24. Os dispositivos legais apontados como violados restaram implicitamente prequestionados, não se vislumbrando violação do artigo 535, do CPC, uma vez que o acórdão recorrido afastou a alegação de cerceamento de defesa (pugnando pela desnecessidade da prova) e considerou impossível o creditamento do ICMS, ao fundamento de que “aatividade desenvolvida pela apelante não pode ser considerada como industrial para efeito de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a transformação de matériaprima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu desempenho possui caráter secundário no plano empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de consumo “. 25. O artigo 557, do CPC, autoriza o relator a negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (redação dada pela Lei 9.756/98).26. A manutenção do julgado monocrático pelo órgão colegiado, em sede de agravo interno, com a encampação dos fundamentos exarados pelo relator, torna prejudicada a controvérsia acerca da regular aplicação do caput, do artigo 557, do Código de Processo Civil (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1.155.697/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 17.09.2009, DJe 13.10.2009; AgRg no Ag 807.013/GO, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/ RS), Terceira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 03.09.2009; REsp 772.447/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 27.11.2008; AgRg no REsp 389.936/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 09.09.2008, DJe 09.10.2008; e REsp 1.038.501/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17.04.2008, DJe 12.05.2008).27. A apontada violação dos artigos 130 e 131, do CPC, não resta configurada, quando o Tribunal de origem, prestigiando o princípio do livre convencimento motivado do julgador, considera desnecessária a produção de prova, sob o fundamento de que “a atividade desenvolvida pela apelante não pode ser considerada como industrial para efeito de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em alguns setores, a transformação de matéria-prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo , seu desempenho possui caráter secundário no plano empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de bens de consumo” .28. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” (Resp 1117139) Acolhido por esta Magistrada tal entendimento, irregular o creditamento do ICMS no caso, por não se tratar de uso de energia elétrica em processo de industrialização.Sobre a existência de legislação especifica sobre o creditamento de energia no Estado de São Paulo, já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:”Como se vê, a jurisprudência acabou por reconhecer, à luz da legislação pertinente (CTN, art. 46, parágrafo único c.c. LC 87/96, art. 33, II, ‘b’ e Decreto 4.544/02, Regulamento do IPI), não ser a atividade de panificação e de congelamento de perecíveis e congêneres, desenvolvidas pela autora em seus estabelecimentos, própria de indústria, tornado claro, a partir de então, o verdadeiro alcance da legislação estadual em apreço a qual, para definir a abrangência do creditamento do ICMS em relação a estabelecimento do tipo supermercado, utiliza-se de conceitos estabelecidos em leis de disciplina geral e de outro tributo também, com as quais estabelece correspondência por algum ponto de afinidade.A esse respeito, não há dúvida quanto ao fato de que, no que se refere à definição de atividade industrial, aplicável aos estabelecimentos varejistas de supermercados, a legislação estadual que disciplina o creditamento do ICMS depende de outra regra que lhe complete o sentido, pois trata de instituto cuja definição não integra a matéria própria de sua competência.Daí que, muito embora exista no Estado legislação específica a respeito, a interpretação que dela se faz, à luz da jurisprudência atual, a torna inaplicável para o fim pretendido na presente ação, haja vista a impossibilidade de se estabelecer relação com a legislação federal que lhe empresta significado prático.”No tocante à multa, tem ela amparo no ordenamento jurídico, está corretamente capitulada no Auto de Infração, sendo ainda razoável e proporcional.Sobre a multa moratória, cabe também consignar que a vedação de confisco limita-se a tributo e não aos acréscimos legais ou à sanção, em que pese serem estes tangenciados pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, obedecidos na espécie. Nesse sentido a lição de Hugo de Brito Machado:”A vedação de confisco é atinente ao tributo. Não à penalidade pecuniária, vale dizer à multa. O regime jurídico do tributo não se aplica à multa, porque tributo e multa são essencialmente distintos. O ilícito é pressuposto essencial desta e não daquele...Em outras palavras, a multa é necessariamente uma sanção de ato ilícito, e o tributo, pelo contrário, não constitui sanção de ato ilícito...” (Curso de Direito Tributário, 21ª Edição, Editora Malheiros, p. 47).Ainda, quanto ao confisco, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que apenas se configura no caso de multas que ultrapassem 100% do valor do tributo, não sendo o caso dos autos. Neste sentido, destaco trecho do voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 582.461/SP, Plenário, que bem elucida o tema: “A propósito, o Tribunal Pleno desta Suprema Corte, por ocasião do julgamento da ADI-MC 1075, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.11.2006 e da ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14.10.2000, entendeu abusivas multas moratórias que superam o percentual de 100% (...)”.Por fim, sobre a aplicação da Lei 13.918/09, já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e % da Lei Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09 - Estadual nº 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são, desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário -Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da União, dos Estados e do DF - §§ Io a 4º do referido preceito constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto