Página 661 do Diário de Justiça do Estado de Sergipe (DJSE) de 24 de Julho de 2014

EXPLORADORES DA ATIVIDADE FINANCEIRA A DIRETRIZ DE ATUAR EM ESTRUTURA QUE TENHA POR NORTE A PROMOÇÃO DO DESENVOLVIMENTO EQUILIBRADO DO PAÍS E O ATENDIMENTO DOS INTERESSES DA COLETIVIDADE. A IMPOSSIBILIDADE DE TABELAMENTO OU LIMITAÇÃO DAS TAXAS DE JUROS PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL, CONTUDO, NÃO CONDUZ À CONCLUSÃO DE QUE O MONTANTE DOS JUROS PODERÁ SER LIVREMENTE PACTUADO, OU IMPOSTO, E ESTARIA LIMITADO APENAS PELAS LEIS DE MERCADO, COMO DE ORDINÁRIO ARGUMENTAM OS MUTUANTES, JÁ QUE VIGENTE EM NOSSO ORDENAMENTO O ESTORVO DO ART. 173, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, QUE IMPÕE AO LEGISLADOR, ASSIM COMO AO APLICADOR DO DIREITO, O DEVER DE REPRIMIR O ABUSO ECONÔMICO QUE CONDUZA AO AUMENTO ARBITRÁRIO DO LUCRO, E DO ART. 51, IV, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, QUE, EM ATENDIMENTO AO COMANDO CONSTITUCIONAL MENCIONADO, IMPRIME A NÓDOA INDELÉVEL DE NULIDADE A TODAS AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE IMPONHAM AO CONSUMIDOR OBRIGAÇÃO ABUSIVA OU DESVANTAGEM DEMASIADA. É POR ISSO QUE AO MAGISTRADO, NO DESEMPENHO DE SEU MISTER DE DICÇÃO DO DIREITO E DISTRIBUIÇÃO DE JUSTIÇA, IMPENDE AFERIR, CASO A CASO, SE A TAXA DE JUROS IMPOSTA EM CADA OPERAÇÃO DE MÚTUO OUTORGA OU NÃO VANTAGEM ACENTUADA AO MUTUANTE, IMPONDO ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR, O QUE DEVERÁ FAZER À LUZ DA PROVA COLHIDA EM CADA RELAÇÃO PROCESSUAL, MENSURANDO SE A EXTENSÃO DA VANTAGEM PROPORCIONADA PELA INCIDÊNCIA DA TAXA DE REMUNERAÇÃO DO CAPITAL AGRIDE OU NÃO AS DIRETRIZES DO ART. 51, IV, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, E DO ART. 173, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NESTE SENTIDO HÁ PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: “CONTRATO BANCÁRIO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. VRG. JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. I - A SEGUNDA SEÇÃO DESTA CORTE, AO JULGAR OS RESPS 407.097-RS E 420.111-RS, FIRMOU O ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL O FATO DE AS TAXAS DE JUROS EXCEDEREM O LIMITE DE 12 AO ANO NÃO IMPLICA ABUSIVIDADE, PODENDO ESTA SER APURADA APENAS, À VISTA DA PROVA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.” (AGRG NO RESP 617275 / RS ; T3 - TERCEIRA TURMA; MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO; DJ 18.04.2005 P. 318) “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE. NÃO-COMPROVAÇÃO. CONFORME JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NA SEGUNDA SEÇÃO, NÃO SE PODE DIZER ABUSIVA A TAXA DE JUROS SÓ COM BASE NA ESTABILIDADE ECONÔMICA DO PAÍS, DESCONSIDERANDO TODOS OS DEMAIS ASPECTOS QUE COMPÕEM O SISTEMA FINANCEIRO E OS DIVERSOS COMPONENTES DO CUSTO FINAL DO DINHEIRO EMPRESTADO, TAIS COMO O CUSTO DE CAPTAÇÃO, A TAXA DE RISCO, OS CUSTOS ADMINISTRATIVOS (PESSOAL, ESTABELECIMENTO, MATERIAL DE CONSUMO, ETC.) E TRIBUTÁRIOS E, FINALMENTE, O LUCRO DO BANCO. COM EFEITO, A LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS EM FACE DA SUPOSTA ABUSIVIDADE SOMENTE TERIA RAZÃO DIANTE DE UMA DEMONSTRAÇÃO CABAL DA EXCESSIVIDADE DO LUCRO DA INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA, O QUE, NO CASO CONCRETO, NÃO É POSSÍVEL DE SER APURADO NESTA INSTÂNCIA ESPECIAL, A TEOR DA SÚMULA Nº 7⁄STJ.” (AGRG NO RESP 704.813-RS - TERCEIRA TURMA - RELATOR MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO - DJU 13.06.2005, PÁG. 304) “DEPREENDE-SE DA MOTIVAÇÃO ACIMA, ATRELADA A PRECEDENTES DA SEGUNDA SEÇÃO, QUE A ABUSIVIDADE DAS TAXAS DE JUROS DEVE SER APURADA DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DE CADA CASO, RELEVANDO-SE, FUNDAMENTALMENTE, OS DIVERSOS COMPONENTES DO CUSTO FINAL DO DINHEIRO EMPRESTADO . OUTROSSIM, REFERIDOS COMPONENTES, DEPENDENDO DA APRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS, DEVEM SER ANALISADOS PERANTE AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, O QUE NÃO OCORREU NO PRESENTE CASO. ORA, SEGUINDO A ORIENTAÇÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP Nº 271.214⁄RS, ACIMA REFERIDO, A ABUSIVIDADE DA TAXA DE JUROS NÃO PODE SER AFERIDA, TÃO-SOMENTE, COM BASE NA ESTABILIDADE ECONÔMICA DO PERÍODO” (FRAGMENTO DO VOTO VENCEDOR PROFERIDO QUANDO DO JULGAMENTO DO AGRG NO RESP 704.813-RS - TERCEIRA TURMA - RELATOR MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO - DJU 13.06.2005, PÁG. 304) NA MESMA TRILHA O SEGUINTE PRECEDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DESTE ESTADO: “QUANTO AOS JUROS REMUNERATÓRIOS, A ABUSIVIDADE DE SUA PACTUAÇÃO DEVE SER CABALMENTE DEMONSTRADA EM CADA CASO, COM A COMPROVAÇÃO DO DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL OU DE LUCROS EXCESSIVOS, SENDO INSUFICIENTE O SÓ FATO DE A ESTIPULAÇÃO ULTRAPASSAR 12 AO ANO OU DE HAVER ESTABILIDADE INFLACIONÁRIA NO PERÍODO” (FRAGMENTO DO VOTO VENCEDOR PROFERIDO PELO EMITENTE DESEMBARGADOR JOSÉ ALVES NETO, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL 0065/2005, PELA CÂMARA CÍVEL IV, EM 8.04.005) VALENDO CONSIGNAR QUE O SÓ FATO DA TAXA PRATICADA ENCONTRAR-SE DENTRO DA MÉDIA PRATICADA PELO MERCADO, COMO DITA A JURISPRUDÊNCIA HOJE SEDIMENTADA, NÃO CONDUZ À CONCLUSÃO INEXORÁVEL DE QUE NÃO OUTORGUE VANTAGEM DEMASIADA AO MUTUANTE, MÁXIME QUANDO PONDERADO QUE AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, ANO A ANO, VÊM EXPERIMENTANDO O AUMENTO EXPONENCIAL E EXPRESSIVO DE SEUS LUCROS, AO CUSTO DO EMPOBRECIMENTO E ENDIVIDAMENTO DE MILHÕES DE MUTUÁRIOS, FATO QUE INDICA QUE AS TAXAS MÉDIAS NÃO SÃO MÓDICAS E, ASSIM, INSUSCETÍVEIS DE ASSEGURAR LUCRO ACENTUADO AOS BANCOS. ADEMAIS, ABRAÇAR TAL TESE, COMPREENDENDO NÃO ABUSIVOS OS JUROS SÓ POR SEREM COMPATÍVEIS COM A TAXA MÉDIA DO MERCADO BRASILEIRO, PRESCINDINDO-SE DA MENSURAÇÃO DA AFIRMADA ABUSIVIDADE EM CADA CASO CONCRETO, SIGNIFICARIA, AO MEU VER, NEGAR A PRESTAÇÃO DA JURISDIÇÃO, MALFERINDO A DIRETRIZ INTANGÍVEL DO ART. 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. POSTO ISTO, É PRECISO REGISTRAR, AINDA, QUE À CORRETA MENSURAÇÃO DA EXTENSÃO DA VANTAGEM OBTIDA PELO MUTUANTE É INDISPENSÁVEL A PESQUISA DA ENVERGADURA DOS DEMAIS COMPONENTES DO CUSTO DO DINHEIRO, PONDERANDO O QUANTO O MUTUANTE DESPENDE COM O CUSTO ADMINISTRATIVO DE SUA ATIVIDADE (AQUI COMPREENDIDOS OS GASTOS COM PESSOAL, MATERIAL DE CONSUMO E TRIBUTOS) E COM A CAPTAÇÃO DOS RECURSOS DADO EM EMPRÉSTIMO, APÓS O QUE, ENTÃO, SERÁ POSSÍVEL REVELAR O LUCRO OBTIDO NAQUELA OPERAÇÃO E A CONSEQUENTE AFERIÇÃO DA VANTAGEM OBTIDA E DA ONEROSIDADE IMPOSTA AO CONSUMIDOR. RELEVANDO DESTACAR QUE O RISCO DE INADIMPLÊNCIA, AO CONTRÁRIO DO QUE DEFENDEM ALGUNS, DEVE SER SUPORTADO PELO PRÓPRIO MUTUANTE, NÃO PODENDO INTEGRAR O PREÇO DO PRODUTO, JÁ QUE NÃO LHE É DADO IMPOR AO CONSUMIDOR O ÔNUS ORIUNDO, AINDA QUE INDIRETAMENTE, DA INADIMPLÊNCIA DE TERCEIRO, PRÁTICA REPUDIADA PELA SUBSTÂNCIA E ALCANCE DAS DISPOSIÇÕES DO ART. 51, III E XV, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, MÁXIME QUANDO PONDERADO O FATO DE QUE É O FORNECEDOR QUEM PERCEBE OS ENCARGOS DE INADIMPLÊNCIA E AUFERE O LUCRO DE SUA ATIVIDADE, DEVENDO SUPORTAR, TAMBÉM, OS RISCOS DELA ORIUNDOS. SENDO QUE, COMO NO CASO CONCRETO O CUSTO ADMINISTRATIVO DA OPERAÇÃO DE CRÉDITO É ABSORVIDO PELAS DIVERSAS TAXAS E TRIBUTOS IMPOSTOS AOS CONSUMIDORES, A EXEMPLO DA TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO E DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS, CONCLUO QUE PARA IDENTIFICAÇÃO DA EXTENSÃO DA VANTAGEM OBTIDA PELO POLO DEMANDANTE É SUFICIENTE A COMPARAÇÃO DO CUSTO DE CAPTAÇÃO DOS RECURSOS DADO EM EMPRÉSTIMO EM FACE DO CUSTO EXIGIDO DO CONSUMIDOR. PARA TANTO, FAZ-SE IMPERIOSA A DEMONSTRAÇÃO, NOS AUTOS, DO PREÇO PAGO NA CAPTAÇÃO DO CAPITAL OBJETO DO MÚTUO EM APRECIAÇÃO, DADO ESTE QUE SOMENTE PODERIA SER APRESENTADO PELO DEMANDADO, ÚNICO DETENTOR DE TAL INFORMAÇÃO, RAZÃO ESTA PELA QUAL, À LUZ DA TEORIA DAS CARGAS DINÂMICAS DO PROCESSO E DO PRIMADO DA INAFASTABILIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, FOI DETERMINADO À INSTITUIÇÃO DEMANDANTE A PROVA DO CUSTO DE CAPTAÇÃO DOS RECURSOS DADOS EM EMPRÉSTIMO, SOB PENA DE PRESUNÇÃO DE QUE FORAM CAPTADOS AO CUSTO DE REMUNERAÇÃO DOS POUPADORES, CONFORME DECISÃO DE FLS. 52/53. RELEVANDO ESCLARECER QUE A IMPOSIÇÃO DA PRESUNÇÃO ANUNCIADA EXTRAI FUNDAMENTO DA VIGÊNCIA E INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DO ART. 6º, INCISOS III, V, VII E VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, POR SE REVELAR O ÚNICO INSTRUMENTO PROCESSUAL SUFICIENTE A IMPEDIR QUE O AUTOR, DE MODO VOLITIVO, IMPEÇA A DICÇÃO DO DIREITO, SONEGANDO O DADO PROCLAMADO PELOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS TRANSCRITOS COMO INDISPENSÁVEL AO JUSTO APAZIGUAMENTO DA LIDE POSTA NOS AUTOS. SOBRE A POSSIBILIDADE DE PROVA DO CUSTO DE CAPTAÇÃO E A CORREÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL QUE IMPÕE TAL ÔNUS AO MUTUANTE OS SEGUINTES PRECEDENTES: “PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA, CONSIDEROU O JUIZ A QUO NECESSÁRIA A VERIFICAÇÃO DE APURAÇÃO DO CUSTO DE CAPITAÇÃO ACERCA DOS VALORES EMPRESTADOS. PARA ISSO, INVERTEU, DE FORMA CORRETA, O ÔNUS PROBANDI, JÁ QUE ALÉM DE SE TRATAR, INDISCUTIVELMENTE, DE UMA RELAÇÃO CONSUMERISTA, TAIS INFORMAÇÕES (CUSTO DESPENDIDO NA CAPTAÇÃO DO DINHEIRO PARA COMPOR A CARTEIRA DE CRÉDITO NO NEGÓCIO EM CONTENDA) NÃO ESTÃO AO ACESSO DA AGRAVADA, PELO CONTRÁRIO, SÃO PROVAS EXCLUSIVAS DOS BANCOS. A RELAÇÃO DE CONSUMO EXISTENTE ENTRE O BANCO E O MUTUÁRIO É MATÉRIA ASSENTE NESTA CORTE, BEM COMO NA SUPERIOR (RESP 256691 / RS;RECURSO ESPECIAL 2000/0040638-4). AO CONTRÁRIO DO QUE ALEGA, A DETERMINAÇÃO DA MEDIDA NÃO GERA O PERIGO DA DEMORA EM DESFAVOR DO BANCO, POSTO QUE OS DADOS EXIGIDOS NO DECISUM GUERREADO CONSTITUEM PRÁTICA ROTINEIRA NAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS, SENDO DESNECESSÁRIO DESPENDER MAIORES ESFORÇOS PARA ALCANÇÁ-LOS.” (DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA PELO DOUTO DESEMBARGADOR MANUEL PASCOAL NABUCO D’ÁVILA NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO 868/2005, EM CURSO PERANTE A 1ª CÂMARA CÍVEL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE)“A ANÁLISE DAS RAZÕES DO RECURSO CONVENCE-ME DA COMPLETA INVEROSSIMILHANÇA DOS ARGUMENTOS DE IRRESIGNAÇÃO DO BANCO CONTRA A DECISÃO FUSTIGADA. NÃO ME PARECE MESMO CRÍVEL, DATA VENIA, QUE UMA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DO PORTE DA AGRAVANTE NÃO TENHA CONDIÇÕES DE DEMONSTRAR O CUSTO DE CAPTAÇÃO DO DINHEIRO QUE EMPRESTA. SE ASSIM REALMENTE OCORRE, É DE PERQUIRIR-SE COM BASE EM QUÊ FIXA OS JUROS DOS EMPRÉSTIMOS AOS CONSUMIDORES OU COMO REALIZA O BALANCETE ANUAL COM DEMONSTRAÇÃO DE LUCRO DA INSTITUIÇÃO. AO BANCEN E COPON CABE A REGULAMENTAÇÃO DOS JUROS POR ATACADO, PORÉM, AS TAXAS PRATICADAS, NO VAREJO, SÃO ESTABELECIDAS POR CADA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, OBVIAMENTE.” (DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA PELO DOUTO DESEMBARGADOR MANOEL CÂNDIDO FILHO, NO JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO 0601/2005, EM TRÂMITE PERANTE A CÂMARA CÍVEL II DO COLENDO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE). OCORRE QUE COMO O MUTUANTE NÃO LOGROU ATENDER À DETERMINAÇÃO JUDICIAL QUE LHE IMPÔS O ÔNUS DE PROVAR, CABALMENTE, O CUSTO DE CAPTAÇÃO DOS RECURSOS MUTUADOS, RESTA-LHE SUPORTAR AS CONSEQUÊNCIAS ANUNCIADAS NAQUELA DECISÃO, TENDO PRESUMIDA A CAPTAÇÃO DOS RECURSOS MUTUADOS AO CUSTO DA REMUNERAÇÃO DOS POUPADORES, ÍNDICE MÓDICO E, DE ORDINÁRIO, MAIS ATRATIVO DO MERCADO. FIXADO O CUSTO DA OPERAÇÃO, RESTA ESTABELECER, FINALMENTE, QUAL O PATAMAR MÁXIMO DE VANTAGEM PASSÍVEL DE SER AUFERIDA PELO MUTUANTE SEM AGRESSÃO AOS VALORES INSCULPIDOS PELO ART. 173, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E PELO ART. 51, IV, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TAL TAREFA, ÁRDUA E INDISPENSÁVEL À JUSTA APLICAÇÃO DO DIREITO, COMO DEMONSTRADO PELAS RAZÕES EXPOSTAS E PELA JURISPRUDÊNCIA REPRODUZIDA, E EM VISTA DA IMPOSSIBILIDADE DE ESTIPULAÇÃO ABSTRATA DO PERCENTUAL MÁXIMO DE JUROS, É CONFIADA AO PODER JUDICIÁRIO A QUEM, POR SUAS DIVERSAS INSTÂNCIAS, RESTA, EM CADA CASO CONCRETO, ARBITRAR QUAL A MARGEM DE LUCRO COMPATÍVEL COM OS DISPOSITIVOS LEGAIS ACIMA DESTACADOS. PARA TANTO, PENSO VÁLIDO TOMAR POR EMPRÉSTIMO O PRINCÍPIO QUE ILUMINAVA A DICÇÃO ORIGINAL DO ART. 192, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, ENTENDENDO COMO ABUSIVA A CLÁUSULA CONTRATUAL QUE IMPONHA TAXA DE JUROS SUFICIENTE A ASSEGURAR AO MUTUANTE VANTAGEM (LUCRO) SUPERIOR A 1 (UM PONTO PERCENTUAL) AO MÊS, DISPOSITIVO CONTRATUAL QUE, SE VALIDADO, TRADUZIRIA INDISFARÇÁVEL OBTENÇÃO DE LUCRO EXCESSIVO À CUSTA DA IMPOSIÇÃO DE ONEROSIDADE DEMASIADA AO CONSUMIDOR/MUTUÁRIO. SENDO ASSIM, PRESUMINDO QUE OS RECURSOS FORAM CAPTADOS AO CUSTO DE REMUNERAÇÃO DOS POUPADORES, CONSIDERANDO QUE O CUSTO ADMINISTRATIVO DA OPERAÇÃO É ABSORVIDO PELAS TAXAS E TRIBUTOS IMPOSTOS AO CONSUMIDOR, TENDO EM CONTA QUE O MUTUANTE É QUEM DEVE SUPORTAR OS RISCOS DE SEU EMPREENDIMENTO E PONDERANDO, FINALMENTE, QUE A IMPOSIÇÃO DE TAXA