Página 466 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 4 de Setembro de 2015

estabelecidos no art. 333 só devem ser aplicados depois que tudo for feito no sentido de se obter a prova dos fatos. E quando isso ocorre, não importa a sua origem, isto é, quem a trouxe para os autos” Também é assim a lição de Alexandre Freitas Câmara: “Quanto ao chamado ônus objetivo da prova, há que se afirmar, calcado nas lições da mais moderna doutrina, que as regras sobre distribuição do ônus da prova são regras de julgamento, a serem aplicadas, como já afirmado, no momento em que o órgão jurisdicional vai proferir seu juízo de valor acerca da pretensão do autor. “É de afirmar, em primeiro lugar, que a visão subjetiva do ônus da prova tem mais relevância psicológica do que jurídica. Em verdade, no momento da produção da prova, pouco importa quem está produzindo este ou aquele meio de prova. Isto se dá em razão do princípio da comunhão da prova, segundo o qual, uma vez levadas ao processo, as provas não mais pertencem a qualquer das partes. O juiz só deverá considerar as regras sobre distribuição do ônus da prova, portanto, no momento de julgar o mérito, eis que só assim poderá verificar quem será prejudicado em razão da inexistência de prova sobre determinados fatos.” E Arruda Alvim, por seu lado, leciona “O juiz, sendo imparcial, não poderá de forma alguma indicar, a qualquer das partes, em momento algum do processo, quais os fatos que, segundo o sistema jurídico (Código de Processo e leis de Direito Privado), lhes incumbe provar, salvo o caso excepcional do art. 333, parágrafo único, menos como indicação intencional, propriamente dita, mas como decorrência objetiva do decreto de nulidade de inversão convencional da prova. O que lhe compete fazer, e este é o sentido que deve ser dado ao art. 331, par.2º (incluído pela Lei 8.952/94) e ao art. 451 já constante originariamente do Código de Processo Civil, é fixar os pontos controvertidos sobre os quais recairá a produção probatória inútil, o que atentaria, em última ‘ratio’, ao princípio da economia processual. A atitude normal do juiz, sob este aspecto, é negativa. Quando estimar que uma determinada prova é impertinente, a lei lhe confere poderes para denegá-la.” Conclui-se daí, portanto, que as regras de repartição do ônus da prova não se dirigem às partes, mas ao julgador. E exatamente por isso, salvo situações especialíssimas, não pode o juiz, antes do sentenciamento, disciplinar qual deve ser a conduta probatória das partes, até porque essa atitude não o vinculará depois, nem lhe imporá limites à formação do convencimento a respeito dos fatos da causa. E é nesse direcionamento que se há de interpretar a disposição do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, pois efetivamente não cabe ao juiz anunciar previamente às partes qual será a sua forma de julgamento, qual será o seu critério de análise das provas que serão produzidas. Tal norma, portanto, nada mais é de uma orientação de julgamento, que deve ser observada pelo juiz no momento de proferir a sentença. Mesmo porque se trata de regra que não afeta a atuação probatória das partes, que têm assegurado o pleno direito de produzir todas as provas pertinentes a respeito de todos os fatos discutidos, sem a necessidade de perquirir a quem a lei atribui o respectivo ônus. Resulta disto que, no caso vertente, não há como se inverter o ônus probatório, pelo menos até agora, devendo ser seguida a regra contida no art. 333 do CPC.” Afasto a preliminar de ilegitimidade passiva, eis que a mesma, conforme se extrai do contrato celebrado entre as partes, participou do negócio jurídico, devendo responder solidariamente pelos seus desdobramentos para com os adquirentes. Ademais, a melhor interpretação dos artigos 14 e 18 do Código de Defesa do Consumidor aponta que todos aqueles que participam da introdução do produto ou serviço no mercado devem responder solidariamente por eventual defeito ou vício. Por outro lado, o artigo 34 do mesmo diploma consumerista veicula a teoria da aparência, fazendo com que os deveres de boa-fé, cooperação, transparência e informação alcancem todos os fornecedores, direitos ou indiretos, atingindo todos aqueles que participem da cadeia de fornecimento. Neste sentido: “COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER C.C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO 1-Ilegitimidade passiva das corrés Agre Empreendimentos e PDG Realty. Reconhecimento. Rés que não se responsabilizaram pela entrega da unidade adquirida pelo autor. Querela a ser dirimida entre o adquirente e incorporadora participante da relação contratual (Klabin), pouco importando, por ora, a existência de um grupo econômico. Precedente da Câmara. 2- Perda do interesse processual. Afastamento. Possibilidade de discussão da avença ainda que efetuado o pagamento do preço ajustado. Inteligência da Súmula 286 do STJ. 3- Atraso na entrega da unidade obrigando o autor a permanecer locando outro imóvel para a sua moradia. Valores destinados à locação que devem ser custeados pela ré, responsável pelo descumprimento parcial da avença. Termo inicial para a cobrança dos valores que deve coincidir com o encerramento do prazo para a disponibilização do imóvel, computado o prazo de tolerância. 4- Prazo de tolerância para conclusão das obras. Abusividade da disposição não configurada. Prévia ciência do adquirente quanto à referida previsão contratual. Precedentes do Tribunal. 5- Lucros cessantes. Verba indevida. Aquisição do imóvel que não se destinava à exploração econômica. 6- Corretagem e exigibilidade das taxas a título de “serviços de assessoria técnico-imobiliária” (SATI). Prescrição, quanto ao pedido de devolução dos valores, inocorrente. Decurso do prazo de 05 (cinco) anos não operado entre o pagamento e a restituição das taxas. Incidência do disposto no art. 206, par.5º, inc. I, do Código Civil. Ausência de clara distinção entre os encargos. Cobrança indevida, preservando-se, todavia, a cobrança dos valores a título de corretagem. Precedente da Câmara. Devolução em dobro dos valores exigidos a título da taxa SATI. Afastamento. Não verificação, de pronto, da má-fé na realização da cobrança. 7- Danos morais. Aborrecimento, se existente, que não se compraz com a ideia de efetiva lesão íntima. Verba indevida. SENTENÇA EM PARTE REFORMADA. RECURSO S PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSP Ap 002XXXX-40.2011.8.26.0011 São Paulo 3ª CD.Priv. Rel. Donegá Morandini DJe 13.02.2013 p. 1198)” As demais preliminares se confundem com o mérito e serão com ele julgadas. O artigo 476 do atual Código Civil assim dispõe: “Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. Para esclarecer o assunto, leciona Maria Helena Diniz (Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 703), nos seguintes termos: “A exceptio non adimpleti contractus é cláusula resolutiva tácita que se prende ao contrato bilateral. Isto é assim porque o contrato bilateral requer que as duas prestações sejam cumpridas simultaneamente, de forma que nenhum dos contratantes poderá, antes de cumprir sua obrigação, exigir o implemento da do outro... O contratante pontual poderá: a) permanecer inativo, alegando a exceptio non adimpleti contractus; b) pedir a rescisão contratual com perdas e danos, se lesado pelo inadimplemento culposo do contrato; ou c) exigir o cumprimento contratual...A exceptio non adimpleti contractus aplica-se no caso de inadimplemento total da obrigação, incumbindo a prova ao contratante que não a cumpriu; e a exceptio non rite adimpleti contractus, por sua vez, é relativa à hipótese de descumprimento parcial da prestação. Assim, quem a invocar deverá prová-la, uma vez que há presunção de ter sido regular o pagamento aceito. Sem embargo dessa diferenciação e apesar da diversidade de efeitos, pode-se afirmar que, substancialmente, ambas têm a mesma natureza por suporem o inadimplemento, visto que o cumprimento incompleto, defeituoso ou parcial é equivalente ao descumprimento.” Feitas estas considerações preliminares, quanto ao mérito, de rigor a procedência parcial dos pedidos. Trata-se de ação de reparação de danos em razão do descumprimento do contrato de compra e venda entabulado entre as partes, em especial, no que tange ao prazo de entrega do imóvel. Analisando a prova documental apresentada, tudo leva a crer que foi ultrapassado o prazo de tolerância contratualmente previsto de cento e oitenta dias. Portanto, a data limite para entrega do imóvel foi ultrapassada. Respeitado entendimento diverso, deixar indefinida a data de entrega sem a comprovação de situação excepcional devidamente justificada é procedimento que deve prevalecer, nem mesmo poderia ser imposto à autora aceitar as condições que lhe pareciam prejudiciais, restando incontroverso nos autos que realmente houve o atraso de quatro meses. No caso telado, verifica-se a violação do dever de informação a que o consumidor tinha direito, não esclarecendo o contrato qual a data da efetiva entrega do imóvel, não podendo ser aceita a prorrogação sem prazo limite como pretende a construtora. Não convence sequer a impugnação