A desoneração da folha e o limite fiscal diante das leis reforçadas

A DESONERAÇÃO DA FOLHA E O LIMITE FISCAL DIANTE DAS LEIS REFORÇADAS

Rogério Tadeu Romano

O ministro Cristiano Zanin, do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu pontos da lei que prorrogou a desoneração da folha de pagamento de municípios e de diversos setores produtivos até 2027. Na avaliação do ministro, a norma não observou o que dispõe a Constituição quanto ao impacto orçamentário e financeiro.

A liminar foi concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7633, em que o presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, questiona a validade de dispositivos da Lei 14.784/2023. A decisão será submetida a referendo no Plenário Virtual do Supremo

A desoneração não significa que a empresa deixa de pagar tributo. Ela apenas adota outro modelo de pagamento.

Sabe-se que, no final de 2023, com o objetivo de equilibrar as contas públicas, o presidente Lula editou a Medida Provisória (MP) 1.202/2023. O texto previa a retomada gradual da carga tributária sobre 17 atividades econômicas e a limitação das compensações tributárias decorrentes de decisões judiciais, além da volta da tributação sobre o setor de eventos. Na sequência, o Congresso aprovou a Lei 14.784/2023 que, além de prorrogar a desoneração desses setores, diminuiu para 8% a alíquota da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de pagamento dos municípios.

As contribuições previdenciárias são espécies de contribuições sociais, com a destinação específica de custear o pagamento dos benefícios previdenciários (sistema atuarial). Há, desse modo, como hipótese de incidência, uma atuação do Poder Público indiretamente vinculada ao contribuinte: por meio do custeio da seguridade social ele terá direito a ações gratuitas da saúde pública e, eventualmente, da assistência social e da previdência social (quando se enquadrar em alguma das hipóteses legais). Essas contribuições financiam o sistema da seguridade social (e não retribuem uma atividade específica e divisível do Estado), pois o contribuinte tem a obrigação de pagá-las, mas não necessariamente irá usufruir algum benefício ou serviço da previdência social (a menos que cumpra os requisitos).

O custeio da Previdência Social se dá por meio do recolhimento de tributos, e as contribuições previdenciárias constituem espécies do gênero contribuições sociais, previstas nos arts. 149 e 195 da Constituição. O STF reiteradamente reconhece a natureza tributária das contribuições previdenciárias, como no RE 138284/CE (Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, j. 01/07/1992, DJ 28/08/1992, p. 13456) e no RE 556664/RS (Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 12/06/2008, DJe 13/11/2008), entre outros julgados.

Trago à colação ao que foi informado no portal de notícias do STF, em 25.4.24:

“Na decisão, o ministro Zanin afirmou que a lei não atendeu à condição estabelecida na Constituição Federal de que para a criação de despesa obrigatória é necessária a avaliação do seu impacto orçamentário e financeiro. A inobservância dessa condição, frisou o ministro, torna imperativa a atuação do Supremo na função de promover a compatibilidade da legislação com a Constituição da Republica.

Zanin afirmou ainda que a manutenção da norma poderá gerar desajuste significativo nas contas públicas e um esvaziamento do regime fiscal. A suspensão, disse o ministro, busca preservar as contas públicas e a sustentabilidade orçamentária.

“A solução provisória, que busca privilegiar o espaço institucional de cada Poder, sem descurar da função constitucional do Supremo Tribunal Federal de verificar a validade dos atos normativos à luz da Constituição Federal, consiste em suspender a eficácia dos arts. 1º, 2º, 4º e 5º da Lei n. 14.784/2023, com a imediata submissão desta decisão ao Plenário do Supremo Tribunal Federal para confirmação ou não de tal deliberação, que busca preservar as contas públicas e a sustentabilidade orçamentária”, diz a decisão.”

A matéria está sendo discutida na ADI 7633.

Ali se disse:

“A diretriz da sustentabilidade orçamentária foi, portanto, eleita pelo legislador como um imperativo para a edição de outras normas, sobretudo aquelas que veiculam novas despesas ou renúncia de receita.”

Ao apreciar o art. 113 do ADCT, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que: [...] a norma, ao buscar a gestão fiscal responsável, concretiza princípios constitucionais como a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência (art. 37 da CF/1988). Terceiro, a inclusão do art. 113 do ADCT acompanha o tratamento que já vinha sendo conferido ao tema pelo art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, aplicável a todos os entes da Federação. 4. A exigência de estudo de impacto orçamentário e financeiro não atenta contra a forma federativa, notadamente a autonomia financeira dos entes. Esse requisito visa a permitir que o legislador, como poder vocacionado para a instituição de benefícios fiscais, compreenda a extensão financeira de sua opção política. 5. Com base no art. 113 do ADCT, toda “proposição legislativa [federal, estadual, distrital ou municipal] que crie ou altere despesa obrigatória ou renúncia de receita deverá ser acompanhada da estimativa do seu impacto orçamentário e financeiro”, em linha com a previsão do art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal. [...] 8. Fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional lei estadual que concede benefício fiscal sem a prévia estimativa de impacto orçamentário e financeiro exigida pelo art. 113 do ADCT ( ADI 6.303, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 18/3/2022).”

Concluiu o ministro Zanin, naquele julgamento apontado:

“Dessa forma, na linha do que reiteradamente vem decidindo este Supremo Tribunal Federal, observo que essa necessária compatibilização das leis com o novo regime fiscal decorre de uma opção legislativa. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal fazer juízo de conveniência e oportunidade sobre o conteúdo do ato normativo, mas apenas atuar em seu papel de judicial review, ou seja, de verificar se a lei editada é compatível com a Constituição Federal.”

Medidas legislativas aprovadas sem a devida adequação orçamentária e financeira devem ser suspensas.

Na decisão datada de 3 de abril de 2020, o ministro Gilmar Mendes apontou que, enquanto não houver a indicação da fonte de custeio, não será possível viabilizar a execução da norma. Ao analisar a matéria, o relator buscou estudiosos da doutrina constitucional e concluiu pela impossibilidade de validade de norma que contraria a Lei de Responsabilidade Fiscal ( LRF) e a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).

Em seu julgamento o ministro Gilmar Mendes fala sobre o fenômeno das chamadas leis reforçadas.

Nesse aspecto, as relações estabelecidas entre o texto constitucional e as legislações financeiras amoldam-se com precisão ao chamado fenômeno da Leis Reforçadas, desvendado na doutrina constitucional portuguesa por Carlos Blanco de Morais que, ao se referir à existência de uma relação de ordenação legal pressuposta, implícita ou explicitamente na Constituição, aduz que: “As leis reforçadas pontificam num momento em que os ordenamentos unitários complexos são confrontados com uma irrupção poliédrica de actos legislativos, diferenciados entre si, na forma, na hierarquia, na força e na função, e cujas colisões recíprocas não são isentas de problematicidade quanto à correspondente solução jurídica, à luz dos princípios dogmáticos clássicos da estruturação normativa” (MORAIS, Carlos Blanco de.As leis reforçadas: as leis reforçadas pelo procedimento no âmbito dos critérios estruturantes das relações entre actos legislativos. Coimbra Editora, 1998, p. 21).Ainda em âmbito doutrinário, a propósito, a tese das Leis Reforçadas logrou franco desenvolvimento na obra de J. J. Gomes Canotilho ao explorar justamente a função parametrizadora que as leis de Direito Financeiro exerciam sobre a legislação ordinária do orçamento. Como destacado pelo autor, a contrariedade da atuação do legislador ordinário na edição da lei orçamentaria em relação às leis-quadro que extraem a sua validade da Constituição Federal suscita a inconstitucionalidade indireta da norma. Nesse aspecto, destacam-se as considerações do autor: Se considerarmos a possibilidade de a lei do orçamento poder conter inovações materiais, parece que o problema não será já só o de uma simples aplicação do princípio da legalidade, mas o da relação entre dois actos legislativos e quiordenamentos sob o ponto de vista formal e orgânico. A contrariedade ou desconformidade da lei do orçamento em relação às leis reforçadas, como é a lei de enquadramento do direito financeiro, colocar-nos-ia perante um fenômeno de leis ilegais ou, numa diversa perspectiva, de inconstitucionalidade indireta. (CANOTINHO, J. J. Gomes. Alei do orçamento na teoria da lei. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor. J. J. Teixeira Ribeiro. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, número especial, 1979, v. II, p. 554).”

E conclui o ministro Gilmar Mendes:

“A partir de uma leitura sistemática dessas normas, tem-se que a efetivação de despesas relacionadas a esses benefícios requer (a) demonstração da origem dos recursos para o seu custeio total; (b) instituição da despasse com a estimativa trienal do seu impacto; (c) demonstração de que o ato normativo não afetará as metas de resultados fiscais e (d) demonstração de que seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes serão compensados pelo auto permanente de receita ou pela redução permanente de despesa (LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro. 8ª Ed. São Paulo, Editora JusPODIVUM, 2019, p. 531). A jurisprudência do STF é uníssona em reconhecer a constitucionalidade dos requisitos de majoração de benefícios de assistência social contemplados nos arts. 17 e 24 da LRF. No julgamento da Medida Cautelar na ADI 2.238, de relatoria do eminente Min. Ilmar Galvão, em que se discutia se as limitações legislativas à majoração de benefícios continuados seriam aplicados ao benefícios de assistência social, o Plenário da Corte concluiu que “as exigências do art. 17, da LRF, são constitucionais, daí não sofrer nenhuma mácula o dispositivo que determina sejam atendidas essas exigências para a criação, majoração ou extensão de benefício ou serviço relativo à seguridade social”. ( ADI 2.238 MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, Dje12.09.2008).”

Apesar de a Constituição não impor expressamente o equilíbrio orçamentário, o art. 167, especialmente o inciso III, a chamada “regra de ouro”, proíbe “a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta”. No plano infraconstitucional, as diretrizes dos arts. 113 e 114 do ADCT têm elementos em comum com o conceito de gestão fiscal preconizado pela Lei de Responsabilidade Fiscal. (CORREIA NETO, Celso de Barros, in Comentários à Constituição do Brasil. J. J. Gomes Canotilho e outros. 2ªed. São Paulo: Editora Saraiva, 2018, p. 2379 e 2380.) Para o autor, o art. 113 do ADCT regula o processo legislativo e tem como destinatário o autor da proposição legislativa.

A Emenda Constitucional 95/2016, por meio da nova redação do art. 113 do ADCT, estabeleceu requisito adicional para a validade formal de leis que criem despesa ou concedam benefícios fiscais, requisitos esse que, por expressar medida indispensável para o equilíbrio da atividade financeira do Estado, dirige-se a todos os níveis federativos. É o caso de princípios constitucionais estabelecidos.

Essa regra também significa, por outro lado, que a receita corrente deve cobrir as despesas correntes (não pode haver déficit corrente).

Ainda com relação ao princípio do equilíbrio, um terceiro conceito surge a partir da Lei de Responsabilidade Fiscal: o chamado Equilíbrio Fiscal. Na verdade, exige-se mais que o equilíbrio, exige-se um superávit (fiscal), ou seja, a receita (primária) deve superar a despesa (primária) de forma que o saldo possa ser utilizado para pagamento do serviço da dívida pública.

Essa variação do princípio do equilíbrio faz parte das orientações orçamentárias constantes das leis de diretrizes orçamentárias. O art. 15 da Lei nº 10.707, de 30 de julho de 2003 (LDO 2004) dispõe, por exemplo, que:"Art. 15. A elaboração do projeto da lei orçamentária de 2004, a aprovação e a execução da respectiva lei deverão levar em conta a obtenção de superávit primário em percentual do Produto Interno Bruto - PIB, conforme discriminado no Anexo de Metas Fiscais, constante do Anexo III desta Lei."

Sobre a situação excepcional por que vive o país lembra-se lição de Hesse: necessidade não conhece princípio.

Mas, fica a lição de Andrea Malhães (Jurisprudência da Crise: uma perspectiva pragmática. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2017, p. 247) assim resumida:

“As Cortes Constitucionais não podem fechar os olhos para vícios de inconstitucionalidade pelo simples fato de o controle recair sobre uma política de ação afirmativa. Em outros termos, nem todo o programa social é constitucional, por mais inclusivo que seja. No entanto, caso haja dúvida razoável sobre a constitucionalidade do referido programa, deve ser considerada, dentre os demais fatores, a relevância da proteção do grupo vulnerável.”

Aí está o fulcro do problema que determina que a solução se dê diante dos limites do possível que o orçamento e as finanças públicas determinem para isenções e mitigações de carga tributária.

Penso que este será o norte da atuação do Supremo Tribunal Federal para o caso, pois se trata de matéria de responsabilidade fiscal.

Observe-se o artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal:

Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições: (Vide Medida Provisória nº 2.159, de 2001) (Vide Lei nº 10.276, de 2001) (Vide ADI 6357)

I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;

II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

.....

Essa Lei de desoneração da folha fere o artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal . Os efeitos das perdas de receita (chamadas de renúncias fiscais, no jargão) não estão contemplados nas projeções e nas metas fiscais para 2024, tampouco a nova lei trouxe medidas para neutralizar o custo contratado.

Felipe Salto (O cheque sem fundo do Congresso, in Estadão, 18.1.24) trouxe sobre a matéria importantes conclusões do ponto de vista fiscal:

“A desoneração da folha é uma medida sem efeito sobre o emprego, a renda e o crescimento econômico. Mesmo assim, o Congresso decidiu rejeitar o veto presidencial e impor ao País um custo de cerca de R$ 20 bilhões. Pior, não mostrou como a conta seria paga, em desrespeito à Lei de Responsabilidade Fiscal.

A Lei Orçamentária Anual não previa recursos para essas duas finalidades – a prorrogação da desoneração da folha para 17 setores de atividade econômica e a redução da alíquota de contribuição previdenciária para um conjunto de municípios (aqueles que utilizam o regime geral da Previdência para seus servidores). O Congresso, depois de garfar R$ 53 bilhões em emendas, no processo orçamentário, deu ao governo mais esse presente de grego.”

E concluiu:

“A desoneração da folha é uma medida sem efeito sobre emprego, renda e crescimento. Mesmo assim, o Congresso decidiu impor ao País um custo de R$ 20 bi.”

Se isso não bastasse, segundo o portal gov.br, em 26.4.24, foi informado que:

“A prorrogação irrestrita do modelo de desoneração da folha de pagamentos presente na Lei nº 14.784/2023, aprovada no Congresso Nacional no final do ano passado, contraria o interesse público. É o que aponta a Secretaria de Política Econômica (SPE) do Ministério da Fazenda (MF) no estudo “Desoneração da Folha de Pagamentos — Análise setorial da política prorrogada e proposta de revisão”, divulgado nesta sexta-feira (26/4).

Além de indicar que “o desenho atual da política não é justificável em termos de eficácia, efetividade e interesse público”, a SPE destaca que “a racionalização do benefício da folha de pagamentos e a mudança de seu desenho é uma recomendação de política pública que deve ser buscada pelos atores envolvidos no processo de policy-making do país”.

“Dado o elevado custo fiscal da medida, que implica menor disponibilidade de recursos para outras políticas públicas essenciais, pode-se concluir que a prorrogação irrestrita do modelo de desoneração presente na Lei nº 14.784/2023, aprovada no Congresso Nacional, contraria o interesse público”, enfatiza o material da SPE.

A Secretaria destaca os elevados valores de renúncia fiscal gerados pela política de desoneração da folha de pagamentos, desde a implantação do sistema, em 2012. O pico foi apurado em 2015 (R$ 25,2 bilhões), ano em que o número de atividades desoneradas atingiu o máximo. Para 2024, a Receita Federal estima que a política de desoneração da folha de pagamentos, prorrogada pelo Congresso por meio da Lei nº 14.784/20023, terá um custo de R$ 15,8 bilhões.”

Assim é uma falácia” dizer que a atual política de desoneração é para os setores que “mais intensamente empregam mão de obra no país”.

.A desoneração trazida à colação, pautada em forte lobby, é uma afronta ao interesse público, voltado para o equilíbrio fiscal e a saúde econômica do país.