A eficácia dos Direitos Fundamentais nas relações de Trabalho

INTRODUÇÃO

Patricia Thais Rodrigues*

A partir da análise de três teorias, o presente estudo tem como objetivo discutir de modo específico à incidência dos direitos fundamentais nas relações de trabalho, que visa atribuir uma maior efetividade destes direitos aos trabalhadores.

Portanto, para discutir esta questão, num primeiro momento abordaremos o conceitos de direitos fundamentais, o seu fundamento histórico, bem como as dimensões de direitos fundamentais de modo a explicar a sua aplicabilidade e por fim, adentrar na análise da eficácia horizontal explicando as três teorias que deram início a discussão, para esclarecer como se dá a aplicação dos direitos fundamentais as relações trabalhistas.

* Advogada, formação acadêmica no Centro Universitário Internacional (Uninter) 2014.

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Não é possível falar em direitos fundamentais, sem antes entender o momento histórico em que eles ganharam maior destaque. Assim, não irá se discutir qual o momento preciso em que eles surgiram, mas sim a sua finalidade, visto que a sociedade é muito complexa e nenhum dado histórico substitui o outro.

Foi com a Revolução Francesa de 1789 e a Revolução Americana de 1776, que os direitos fundamentais tornaram-se importantes no cenário mundial. Iniciando a discussão na França, o momento da ascensão dos direitos fundamentais se deu em razão da crise do regime social imposto na época, denominado Antigo Regime[1].

Neste contexto, a sociedade era dividida em classes sociais, caracterizada pela divisão entre pessoas em decorrência do nascimento. Esse regime social definia a posição do indivíduo, que em virtude do seu nascimento determinava a classe social em que ele viveria, perdurando até a morte. Portanto, não havia ascensão social de uma forma geral.[2]

Assim, a sociedade era dividida em três Estados. O Primeiro composto pelo rei e sua família real, o segundo pelo clero e os nobres e por fim o terceiro, constituído pelo povo e a classe burguesa, ou classe de comerciantes. O governo na época era constituído pelo rei que figurava o poder executivo e pelo poder legislativo, denominado Estados gerais, que possuía representantes do Segundo e do Terceiro Estado.[3]

Quando havia um conflito, o rei convocava os Estados gerais para fazer uma votação e contava com um voto de cada um deles, e não por número de pessoas contidas em cada Estado. Em regra, o rei não participava das votações, participando apenas quando houvesse empate dos votos, que que ocorria sempre em prol do Segundo Estado. Portanto, o Terceiro Estado apesar de possuir maior número de pessoas, era sempre excluído das decisões e não tinha nenhum poder político.[4]

Além desse problema político, em 1788 a França passou por uma crise financeira, decorrente das guerras realizadas com outros países. O rei então foi obrigado a aumentar os impostos cobrados apenas do Terceiro estado. Devido à escassez de alimentos e alta taxa de tributos, a população se sentiu extremamente sobrecarregada, fazendo com que a Burguesia através dos ideais presentes na literatura de Jean-Jacque Rosseau e John Locke, entre outros, questionasse o poder ilimitado do rei[5].

Portanto, de acordo com esses ideais, o poder do soberano deve estar limitado por um pacto realizado com o povo, além de este soberano garantir e preservar os direitos naturais do homem, como a vida, a liberdade, propriedade e segurança[6].

Deste modo, o Rei Luiz XVI ao convocar os Estados Gerais em 1788 para solucionar a crise, o abade Emmanuel Joseph Sieyès lança o ataque ao Antigo Regime propondo uma participação maior do povo em geral nas decisões políticas[7].

O argumento de Sieyès tinha por base o pensamento de Rousseau, na obra intitulada como Do Contrato Social, no qual a soberania do Reiem quanto poder não encontrava limites e que a população representa a vontade geral, como característica indestrutível, atemporal e que não está sujeita a erros[8].

Assim, com a Revolução Francesa de 1789 o poder ilimitado do rei chega ao fim, dando origem ao surgimento de uma nova concepção política, denominada soberania popular[9]. A soberania popular consistia na ideia de que o povo era o detentor do poder, podendo escolher leis que melhor atendesse ao interesse comum, através de um grupo de pessoas organizadas que os representavam. Além disso, para afirmar a política da soberania popular, nasce o conceito formal de Constituição, que consistia em um documento escrito, com leis de aplicação geral e abstrata e de difícil alteração e ainda com o consentimento popular. Essa Constituição tinha o intuito de promover a defesa dos direitos inalienáveis dos indivíduos, como a vida, a liberdade, propriedade e segurança, em face de possíveis abusos do Estado.[10]

Estas ideias chegaram ao Novo Mundo, conhecido hoje como Estados Unidos da América. Contudo, mesmo aceitando um Estado através do poder da soberania popular, os americanos por meio de Montesquieu, entenderam que a criação da Constituição é limitada e os representantes do povo ao criar instrumentos jurídicos que regulavam a vida em sociedade não poderiam fazer o que bem entendesse. Assim, eles criaram a teoria de freios e contrapesos, em que um poder limitava e controlava os outros poderes, para que não ocorressem abusos.[11]

Esses movimentos e essas ideias que influenciaram toda a Europa demonstraram que apenas através de um instrumento escrito, denominado Constituição é que seria necessário para conter os abusos do Estado.[12]

Deste modo, os direitos naturais, conhecidos como direitos fundamentais, foram expressos na Constituição, que surgiram através da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a fim de garantir a defesa do indivíduo de possíveis poderes abusivos do Estado.[13]

Em decorrência, desses movimentos históricos, a doutrina faz uma classificação de direitos fundamentais, de acordo com a sua dimensão, assim um não substitui o outro e sim complementa e evolui a concepção de direitos fundamentais.

Antes de adentrar no conceito de direitos fundamentais será definido a razão pela qual o tema será discutido.

Assim, após a Revolução Francesa de 1789 a sociedade passou a ter uma visão liberal, marcado pela distinção entre direito público e privado, no qual o Estado ficava restrito a uma função predominantemente pública e não interferia nas relações privadas[14]. Isso se deu em decorrência da luta contra o regime imposto na idade média, onde o Estado representado pelo poder absoluto do Monarca, não possuía limites, invadindo totalmente a esfera privada dos cidadãos[15].

Ocorre que, após a segunda guerra mundial passou a se questionar a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas, teoria também denominada de eficácia horizontal, deixando assim, de se relacionarem unicamente com o poder público, passando a atingir também a esfera individual. [16]

Assim, surgem três teorias capazes de explicar a aplicação dos direitos fundamentais as relações privadas, sendo a primeira delas desenvolvida nos Estados Unidos da América denominada “ State Action”, na qual nega a eficácia dos direitos fundamentais na esfera privada e por fim as duas últimas estudas na Alemanha, denominadas em eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais e eficácia direta e mediata dos direitos fundamentais.[17]

O autor Ingo Sarlet aponta que existem várias discussões na doutrina que definem os direitos fundamentais[18], mas o que importa para o presente trabalho é a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais.

Para o referido autor, os dois conceitos de direitos têm uma definição temporal e espacial[19], no sentido de que os direitos fundamentais têm origem interna, reconhecidos e positivados na esfera constitucional de determinado Estado. Já os direitos humanos guardam relação com documentos de direito internacional, que independente de estarem positivados em determinada carta constitucional de determinado país, são reconhecidos como direitos do homem com validade universal, para todos os povos e tempos.

Neste sentido, a Constituição atual de 1988 na epígrafe do Título II utiliza o termo “ Direitos e garantias fundamentais” para definir de forma genérica as demais espécies de direitos fundamentais, tais como direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I), os direitos sociais (Capítulo II) a nacionalidade (Capítulo III), os direitos políticos (Capítulo IV) e o regramento dos partidos políticos. Ressalte-se, porém, que estas espécies possuem diferentes funções, como direitos de defesa (liberdade e igualdade) e deveres prestacionais na sua dimensão positiva (direitos sociais e políticos) bem como direitos- garantia, sendo este assunto mais aprofundado em tópico específico[20].

A semelhança entre direitos humanos e fundamentais, esta no fato de que os dois guardam conteúdo de direitos humanos, já que o titular sempre será o ser humano. No entanto é necessário que se faça uma distinção positiva, pois “ direitos humanos” se apresenta como um conceito mais amplo e impreciso do que a noção de direitos fundamentais, que possuem conteúdo preciso e delimitado por determinado Estado[21].

1.2 DIMENSÃO NEGATIVA E POSITIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Com base nos acontecimentos históricos e em razão da mutação histórica enfrentada pelos direitos fundamentais a doutrina faz uma classificação destes direitos denominado “ Dimensões de direitos fundamentais”.

Alguns autores utilizam o termo gerações ao invés de dimensões, porém este último é o mais adequado, pois segundo o entendimento de Jairo Shafe[22] o uso do termo gerações poderia levar a conclusão equivocada de que uma geração substitui a outra com a sucessão do momento histórico. Assim, a classificação de dimensões de direitos fundamentais sugere que eles estão e constante processo de expansão, cumulação e fortalecimento.

Existem quatro dimensões de direitos fundamentais estudas pela doutrina, porém o trabalho versará apenas sobre a primeira e a segunda dimensão que é o que interessa para a discussão da matéria.[23]

Desta forma, os direitos fundamentais de primeira dimensão surgiram com o Estado Liberal do século XVIII, como foi discorrido anteriormente no conceito histórico a inserção dos direitos fundamentais em uma Constituição escrita que garantia aos cidadãos a não intervenção do Estado na esfera individual[24].

Com isso, a primeira dimensão foi marcada por uma visão individualista, considerando os direitos fundamentais como direitos de defesa, determinando a não intervenção do Estado na autonomia individual. Sendo eles o direito à vida, a liberdade, à propriedade, a igualdade perante a lei[25]. Além de outras liberdades conforme aponta Ingo Sarlet como liberdades de expressão, imprensa, reunião, associação, direitos a participação política, garantias processuais, (hábeas corpus, petição)[26].

Já a segunda fase dos direitos fundamentais possui uma conotação positiva, na qual o Estado passa a efetivar um direito e participar do bem- estar social.

Deste modo, a segunda dimensão dos direitos fundamentais exige do Estado a sua intervenção para garantir os interesses do individuo[27].

Dirley da Cunha Júnior entende que são direitos de crédito, por meio do qual o cidadão passa a exigir prestações sociais estatais, figurando o Estado como devedor[28].

Estes direitos passaram a ser contemplados na Constituição brasileira em 1824, mas só no segundo pós-guerra que começaram a entrar em vigor[29].

Paulo Bonavides entende que os direitos de segunda dimensão têm como objetivo consolidar o princípio da igualdade material, sendo seu principal fundamento[30].

Assim, os direitos positivos revelaram-se como direitos subjetivos que podem ser lesionados tanto pela intervenção ilegal Estado como por sua omissão.

2. TEORIAS DA APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A Constituição passou a ter duas conotações com as revoluções liberais, a primeira de Constituição como norma diretiva a partir dos ideais de Rosseau para conter os excessos Jacobinos, como instrumento de proteção aos direitos individuais e a segunda foi a Constituição tida como norma de garantia com a intenção limitar ao máximo a participação do Estado sobre os interesses particulares da sociedade[31].

Ocorre que estes modelos de Constituição foram severamente combatidos pelas correntes jurídicas liberais, levando a crítica do Jusnaturalismo e ao contratualismo. O Estado passa a ser fonte suprema do poder resultando apenas em um ato de auto-regulamentação ou autolimitação. Portanto, a produção normativa deve conter dois ramos distintos de atuação, sendo eles o direito civil com advento do Código Napoleônico de 1804 e o administrativo tendo por base à própria Constituição[32].

Verifica-se com estes movimentos que a Constituição perdeu a importância na qual tinha com as revoluções, que era a de garantir os direitos fundamentais, separando o direito público do privado.

No cenário brasileiro as constituições anteriores a de 1988 careciam de efetividade normativa que decorria da falta de interesse político em dar-lhes aplicabilidade direta e imediata. Desta forma, os direitos fundamentais possuíam meros programas de ação e convocação da participação política para solucionar programas como saúde, educação, saneamento, oportunidades de uma vida digna, etc.[33]

A falta de legalidade da constituição tinha como intuito defender os interesses da elite nacional deixando de lado as necessidades da minoria[34].

Além disso, ressalta-se que, o Código Civil brasileiro de 1916 separava severamente o direito público do direito privado, de natureza individualista que regulava os interesses dos contratantes e dos proprietários, como o poder de contratar, a circulação de riquezas e adquirir bens sem limitações legais. Nesta linha de raciocínio Gustavo Tepedino menciona que o Direito Civil era considerado a Constituição do direito privado.

Entretanto, com o advento da da Constituição de 1988, os interesses sociais ganham destaque e as normas constitucionais conquistam o status de normas jurídicas, com grau de imperatividade, superior as normas infraconstitucionais, além de serem a estrutura que fornecem os caminhos para a interpretação de todas as leis ordinárias, como o direito civil, processual, trabalhista, etc.[35]

Assim, as normas fundamentais ganham a estrutura de princípios jurídicos que diferenciam das regras no momento da interpretação. Para a aplicação das regras a interpretação é através do método da subsunção, que importa interpretá-las em sentido objetivo, pois as regras descrevem situações abstratas especificas que só se aplicam quando a hipótese contida em seu conteúdo ocorrer no fato concreto.

Já os princípios jurídicos possuem grau de generalidade muito amplo, no qual se aplicam em diversas situações e são interpretados por meio do método da ponderação, dando importância a cada princípio e atribuindo um peso, podendo incidir em uma série de situações.

O objetivo da interpretação dos princípios são aqueles casos difíceis em que as regras não são capazes de solucionar. Assim, quando houver conflitos entre princípios constitucionais em que cada um tem um direcionamento diverso para a aplicação no caso concreto o juiz utilizará o critério da ponderação para a solução do caso real.

Ressalte-se que não é o objetivo deste trabalho, até mesmo por questão de espaço e aprofundamento no estudo da ponderação, aonde será demonstrado os caminhos para a interpretação e quais as suas influências nas relações privadas.

2.1 TEORIA DA NEGAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ÀS RELAÇÕES PRIVADAS

Os Estados Unidos da América, contrário ao movimento, adotou concepção liberal, que entende que os direitos fundamentais são direitos de defesa, aplicáveis somente nas relações entre Estado e particulares.

Este argumento que nega a eficácia dos direitos fundamentais possui duas posições favoráveis. A primeira delas defende que as disposições fundamentais, previstas no texto constitucional são reservadas apenas ao Poder Público. A segunda posição sustenta que não é de competência da União legislar sobre direito privado, cabendo esta função única e exclusivamente a cada Estado Membro do país.

Neste sentido, Daniel Sarmento defende a autonomia individual e a necessidade de se preservar o pacto federativo, no qual compete aos Estados Membros e não à União legislar sobre direito privado.

No entanto, Daniel Sarmento faz uma analise equivocada da teoria norte americana, pois ele nega os efeitos da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas[36]. Assim, Virgílio Afonso da Silva, sustenta que a tese da “State Action”, vai mais além, pois ainda que a doutrina aparentemente negue a vinculação dos direitos fundamentais nas relações privadas não é o que de fato acontece, pois a Suprema Corte, sempre possui um modo, por mais engenhoso que seja de equiparar um ato privado em um ato estatal.

Desta forma, sempre quando houver afronta a um direito fundamental nas relações entre particulares, o conflito deverá ser resolvido através do judiciário e apenas se a decisão de instância inferior negar a aplicação de um direito fundamental, aquele se sentiu lesado terá fundamento para recorrer em instância superior, sendo que a decisão da instância inferior é a única justificativa de lesão a um direito fundamental, que foi violado por meio de uma “ação estatal” e não de um ato entre particulares.[37]

Verifica-se, portanto, que a doutrina norte americana apesar de negar a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, a prática jurisprudencial, mostra-se de maneira diversa, fazendo com que aquele particular que se sentiu lesado, é incentivado a ajuizar ações que busquem a recusa do provimento judicial, para que em instância superior tenha fundamento de que a violação a um direito fundamental, surgiu por parte do Estado[38].

Portanto, requer uma analise mais aprofundada sobre o assunto, de modo que o direito público não interfira totalmente na autonomia privada.

2.2 TEORIA DA APLICABILIDADE INDIRETA OU MEDIATA

O autor Dürig[39] é o principal defensor da tese da aplicação mediata e indireta dos direitos fundamentais, que consiste na aplicação de clausulas gerais definidas pelo legislador ordinário, na qual permitem a irradiação indireta dos direitos fundamentais nas relações privadas.

Segundo ele, esta irradiação só é possível, pois os direitos fundamentais são vistos como um sistema de valores. Assim, como foi discutido anteriormente no conceito histórico, a aplicação dos direitos fundamentais vinculam todo o ordenamento jurídico e o Estado não tem o dever tão somente de preservar a autonomia privada, mas também de concretizar os direitos fundamentais[40].

Assim, os direitos fundamentais tem uma função dúplice, que é garantia subjetiva do individuo em face do Estado em garantir a sua aplicação, mas ao mesmo tempo a garantia da liberdade contratual entre particulares[41].

Portanto, na opinião do autor, sem a criação de um suporte normativo existente no direito privado, haveria uma separação total dos direitos fundamentais, que seriam aplicáveis somente nas relações Estado-indivíduo, devendo preservar a autonomia privada e a liberdade contratual[42].

Assim, com base nas clausulas gerais que possuem o direito civil, o juiz poderá aplicar os direitos fundamentais previstos na Constituição.

A título de exemplo de cláusula geral é o dispositivo do art. 187 previsto no Código Civil de 2002, que dispõe: “comete ato ilícito o titular de direito que, ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Desta forma, é a partir dos conceitos genéricos da boa-fé e dos bons costumes que os direitos fundamentais iram irradiar, mas dentro das especificações do caso concreto[43].

O caso de Lüth é utilizado como modelo na prática jurisprudencial para evidenciar os efeitos indiretos. Assim, Erich Lüth era presidente de uma associação de imprensa em Hamburgo, na Alemanha, que pretendia o boicote do filme Unsterbliche Geliebte (Amantes Imortais), pois o seu conteúdo era anti-semita em plena vigência do regime nazista. Entretanto, o diretor do filme levou o caso em sede judicial, exigindo indenização e pediu a cessação do boicote do filme em instância inferior com base no § 826 do Código Civil Alemão, que determinava “ aquele que, de forma contrária aos bons costumes, causa prejuízo a outrem fica obrigado a indenizá-lo”[44].

Com esse argumento o diretor ganhou em instância inferior, mas Lüth recorreu ao Tribunal Constitucional, defendendo a livre manifestação de pensamento, no qual teve sua decisão considerada procedente. Porém, não houve uma irradiação direta dos direitos fundamentais, a interpretação para este caso se deu através da própria interpretação derivada do § 826 do Código Civil Alemão, onde foi observado o conceito de bons costumes, pois segundo o Tribunal as disposições de direitos privados devem ser observados a luz dos direitos fundamentais[45].

2.3 TEORIAS DA APLICABILIDADE DIRETA OU IMEDIATA

Desenvolvida na Alemanha em meados do século XX, a teoria da aplicabilidade direta ou imediata adota a concepção de que os direitos fundamentais devem irradiar sua eficácia de forma direta sobre o direito privado. Havendo, portanto, conflito de interesses na relação entre particulares, os direitos fundamentais devem ser observados[46].

Sustenta por Hans Carl Nipperdey, esta teoria garante a possibilidade de invocar as cláusulas de direitos fundamentais, sem a necessidade de autuação do legislador, assim como acontece nas relações entre Estado-indivíduo, os particulares não precisam de nenhuma lei ordinária, para buscar um direito subjetivo que é garantido diretamente[47].

De acordo com está teoria, a eficácia passa a ser erga omnes, pois garante a todos os indivíduos um direito subjetivo, até mesmo aqueles que estão em posição de igualdade podem evocar as clausulas de direitos fundamentais. Isto porque, os direitos fundamentais mesmo entre particulares nem sempre tem uma posição de igualdade, estes podem ser vistos no contrato de trabalho e no direito do consumidor[48].

No ordenamento brasileiro, não há nenhuma disposição constitucional dispondo sobre aplicação horizontal ou vertical dos direitos fundamentais, portanto é possível extrair do enunciado previsto no art. 5 inciso da Constituição Federal, dispondo que as normas fundamentais tem aplicação imediata, tanto quando houver restrição dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o Estado, como nas relações de particulares[49].

3. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES TRABALHISTAS

Após a Primeira Guerra Mundial os problemas sociais e econômicos aumentaram e o Código Civil que era tido como um sistema fechado e autocoerente, capaz de resolver todos os problemas entre particulares entrou em crise.[50]

Tornou-se necessário desta forma, a intervenção do Estado na economia devendo limitar os particulares em suas relações contratuais. Assim, para dar conta dos novos anseios sociais surge a lei especial, que preserva a ideologia dos Códigos e ao mesmo tempo possuem a função de auxiliar na solução dos novos problemas sociais.[51]

Assim, a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT)é um exemplo de lei especial, que possui elementos específicos, nos quais o Direito Civil não prevê, sendo este apenas o direito comum, que complementa ou modifica as leis especiais, tido como fonte subsidiária destas leis.[52]

Contudo, para a doutrina majoritária, a CLT a rigor não é uma lei especial, pois ela regulamenta apenas relações individuais de e coletivas de trabalho e que portanto, constitui em um microssistema que atua de maneira autônoma e com lógicas próprias.[53]

Neste sentido, a CLT tem a estrutura de código, que preserva a lógica formal da subsunção, que consiste um sistema fechado de regras, por meio do qual as normas previstas abstratamente devem se encaixar perfeitamente no caso concreto, no qual o juiz irá aplicar.[54]

Conseqüentemente, a partir da análise da subsunção no sistema lógico formal o sistema de regras torna-se logicamente claro e sem lacunas, pois os fatos que o juiz analisar poderá subsumir-se em uma de suas normas e para ele basta verificar as condições preestabelecidas, devendo aplicá-las de maneira mecânica, sem interferência valorativa.[55]

Ocorre que a mera subsunção não dá conta de prever às todas as especialidades do caso concreto, devendo socorrer as denominadas cláusulas gerais, como por exemplo, o princípio da boa fé que permite a abertura do sistema, que consiste em uma nova forma de interpretação, de modo a individualizar a norma no caso concreto, através da atividade jurisdicional.[56]

Para que seja possível a abertura do sistema, é imprescindível entender a diferença entre regras e princípios, devendo a cláusula geral da boa-fé ser interpretada como um princípio jurídico.[57]

Deste modo, Eduardo Baracat cita o entendimento de Canotilho, dizendo “princípios” são: “normas que exigem que algo seja feito na melhor medida do possível de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas”, diferente do que acontece com as regras que se aplicam de maneira completa, com conteúdo preciso e pré-definido “ exigem algo em termos do tudo ou nada”[58]

Ainda, de acordo com Norberto Bobbio, os princípios possuem normatividade, ou seja, tem a função de regular condutas assim como todas as normas. A diferença é que o princípio regula aqueles comportamentos que a regra não regulamenta e que existe, portanto, uma lacuna jurídica na qual a regra conta por meio da subsunção.[59]

O autor Eduardo Baracat explica que os princípios possuem uma dimensão de peso ou importância, que ao serem aplicados cria uma “norma” para o caso concreto.[60]

Desta forma, o princípio da Boa-fé constitui uma norma com alto grau de generalidade que poderá ser compatível com vários graus de concretização, que dependerá das condições fáticas e jurídicas existentes.[61]

Neste sentido, a boa-fé permite que sejam extraídos princípios do direito constitucional, que é o caso dos direitos fundamentais ou regras do Direito do Trabalho para que seja interpretado o caso concreto e através da atividade jurisdicional ou juiz crie uma norma individual.[62]

4 CASOS PRÁTICOS

O autor Daniel Sarmento fundamenta que é admissível a restrição dos direitos fundamentais do trabalhador quando possuem relação estreita com os objetivos empresarias legítimos do empregador.[63]

Além disso, o referido autor aponta que devem ser consideradas algumas variáveis na ponderação entre os direitos individuais dos empregados e os interesses do empregador, sendo eles, a saber:

A primeira delas será quando o empregador possuir grande número de empregados, e sua atividade tem por objetivo interesses econômicos, devendo os direitos fundamentais do trabalhador em regra prevalecer sobre a conduta restritiva do empregador, tendo em vista a intensa desigualdade fática.

A segunda hipótese será quando, o empregador for equiparado ao um ente público, que faça parte da Administração Pública direta ou indireta, devendo dar preferência em regra ao direito fundamental do empregado.

A terceira é com relação à natureza do empregador como micro, pequeno, empresário individual ou entidade sem fins lucrativos deverá em regra prevalecer os interesses do empregador em virtude da menor desigualdade fática;

Na quarta situação, quando o empregador for doméstico o direito do trabalhador não deve prevalecer, tendo em vista a escolha restritiva do empregador, além de não se inserir em atividade econômica, atuando em ambiente doméstico que preserva uma “margem de arbítrio”.

E na quarta e última, situação, independente da autuação do empregador, os direitos do trabalhador sempre estarão em preferência quando sua conduta se tratar de qualidade intrínseca ou existencial do trabalhador, como a raça, gênero, idade ou nacionalidade;

Realizadas as considerações acima, o autor entende que a jurisprudência nacional admite a aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações privadas.[64] Primeiramente um caso julgado pelo Superior Tribunal Federal, em 1996 no Recurso Extraordinário nº 161.243-6 / DF considerou que um empregado brasileiro que trabalhava na companhia área de empresa internacional, deveria receber o mesmo salário que trabalhador estrangeiro.

Vejamos:

CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. CF, 1967, ART. 153, § 1º; CF, 1988,

ART. 5º, CAPUT.

I – Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa.

Ofensa ao princípio da igualdade: (CF, 1967, art. 153, § 1º; CF, 1988, art. 5º, caput)

II – A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedentdo STF: Ag 110.846 (AgRg) – PR, Célio Borja, RTJ 119/465.”[65]

Outro julgado do Supremo Tribunal Federal foi o julgamento do Recurso Extraordinário 158215-4 / RS, em que o Ministro Marco Aurélio discutiu o caso de associados de uma cooperativa que foram excluídos da sociedade, sem que tivessem o direito a ampla defesa. O autor Daniel Sarmento assevera que no referido Acórdão não foi discutido aplicabilidade sobre as garantias

Constitucionais nas relações privadas, mas que foi acolhida a pretensão dos associados com base na aplicação direta do direito fundamental a ampla defesa (art. 5º LV, CF) em 1996[66], vejamos:

DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME – LEGISLAÇÃO COMUM.

A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa."[67]

CONCLUSÃO.

A incidência dos direitos fundamentais nas relações de emprego não retira a autonomia privada das partes. O autor explica que o empregador, apesar de estar em posição superior ao empregado, tendo o poder de administração do trabalho que será realizado, não se compara ao Estado, pois o empregador mantém um grau de liberdade muito mais amplo em relação aos poderes públicos, como por exemplo, a autonomia de escolher um candidato em detrimento de outro por afinidade em uma entrevista de emprego.[68]

Portanto, a maior dificuldade está em ponderar os direitos fundamentais nas relações de trabalho, que ao mesmo tempo não pode predominar retirando a autonomia das partes e nem mesmo infringir os direitos individuais dos trabalhadores, tendo como fundamento a liberdade contratual entre as partes.

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[1] OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição. 2ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2013. P. 25.

[2] OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição. 2ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2013. P. 25.

[3] OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição. 2ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2013. P. 25.

[4] OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição. 2ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2013. P. 26.

[5] OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição. 2ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2013. P. 27.

[6] OMMAT, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição. 2ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2013. P. 27.

[7] OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição. 2ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2013. P. 29.

[8] OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição. 2ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2013. P. 29.

[9] HUNT, Lynn. A invenção dos direitos humanos: uma história. Tradução: Rosaura Eichenberg. São Paulo: Companhia das Letras. 2009. P. 20.

[10] OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição. 2ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2013. P. 30.

[11] OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição. 2ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2013. P. 31.

[12] OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição. 2ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2013. P. 32.

[13] HUNT, Lynn. A invenção dos direitos humanos: uma história. Tradução: Rosaura Eichenberg. São Paulo: Companhia das Letras. 2009. P. 20.

[14] PEREIRA Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto. (organizador) A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. P. 128.

[15] OMMATI José Emílio Medauar. Teoria da Constituição. 2ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2013. P. 25.

[16] PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto. (organizador) A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. P. 132.

[17] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 76.

[18] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. P.33.

[19] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. P.36- 38.

[20] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. P.34.

[21] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. P.38.

[22] CARVALHO, Osvaldo Ferreira de. Segurança jurídica e eficácia dos direitos sociais e fundamentais. 2ª ed. Revista. Curitiba: Juruá, 2013. P. 67.

[23] A primeira dimensão de direitos fundamentais cuida dos limites de proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos em face do Estado, no qual este não pode violar, a segunda dimensão são os chamados direitos de pedir a tutela destes direitos, também denominado de dimensão positiva. A terceira são os direitos de solidariedade, que se destinam a proteção dos grupos humanos como a família, nação e povo e por último os de quarta dimensão que protegem a manipulação genética, o direito a mudança de sexo e em geral, aqueles que cuidam da biotecnlogia. CARVALHO, Osvaldo Ferreira de. Segurança jurídica e eficácia dos direitos sociais e fundamentais. 2ª ed. Revista. Curitiba: Juruá, 2013. P. 70 e 71.

[24] CARVALHO, Osvaldo Ferreira de. Segurança jurídica e eficácia dos direitos sociais e fundamentais. 2ª ed. Revista. Curitiba: Juruá, 2013. P. 68.

[25] CARVALHO, Osvaldo Ferreira de. Segurança jurídica e eficácia dos direitos sociais e fundamentais. 2ª ed. Revista. Curitiba: Juruá, 2013. P. 68.

[26] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. P. 56.

[27] CARVALHO, Osvaldo Ferreira de. Segurança jurídica e eficácia dos direitos sociais e fundamentais. 2ª ed. Revista. Curitiba: Juruá, 2013. P. 69.

[28] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2. Ed. Salvador: Juspodivm, 2008. P. 572.

[29] CARVALHO, Osvaldo Ferreira de. Segurança jurídica e eficácia dos direitos sociais e fundamentais. 2ª ed. Revista. Curitiba: Juruá, 2013. P. 69.

[30] CITAÇÃO DA CITAÇÃO-

[31] PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto. (organizador) A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. P. 128.

[32] PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas de direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto. (organizador) A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. P. 128-129.

[33] BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto. (organizador) A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. P.328.

[34] BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto. (organizador) A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. P.329.

[35] BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto. (organizador) A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. P.329.

[36] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 101-102.

[37] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 101-102.

[38] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 101-102.

[39] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 76.

[40] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 76.

[41] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 75-76.

[42] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 76.

[43] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 79.

[44] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 80.

[45] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 80.

[46] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 86.

[47] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 87.

[48] MARETTI, Luis Marcello Bessa (2010), “A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares” Revista de Direito Público, Londrina, v.5, nº 3, p. 81-99.

[49] SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. 1ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011. P. 57.

[50] BARACAT, Eduardo Milléo. A boa-fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 p. 59.

[51] BARACAT, Eduardo Milléo. A boa-fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 p. 60.

[52] BARACAT, Eduardo Milléo. A boa-fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 p. 60.

[53] BARACAT, Eduardo Milléo. A boa-fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 p. 60.

[54] BARACAT, Eduardo Milléo. A boa-fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 p. 61.

[55] BARACAT, Eduardo Milléo. A boa-fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 p. 61-62

[56] BARACAT, Eduardo Milléo. A boa-fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 p. 63.

[57] BARACAT, Eduardo Milléo. A boa-fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 p. 64-65.

[58] BARACAT, Eduardo Milléo. A boa-fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 p. 65.

[59] BARACAT, Eduardo Milléo. A boa-fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 p. 66.

[60] BARACAT, Eduardo Milléo. A boa-fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 p. 66.

[61] BARACAT, Eduardo Milléo. A boa-fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 p. 67.

[62] BARACAT, Eduardo Milléo. A boa-fé no Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2003 p. 67.

[63] SARMENTO, Daniel; GOMES, Fábio Rodrigues. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares: o caso das relações de trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 77, n. 4, p. 93, out./dez. 2011.

[64] SARMENTO, Daniel, A Vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito Comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luís Roberto. (organizador) A novainterpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Pp.257-262.

[65] Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo405.htm.

Acesso em 12 de out. 2014

[66] SARMENTO, Daniel, A Vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito Comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luís Roberto. (organizador) A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3ª. Ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. P. 261.

[67] BRASIL. Superior Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 158.215-RS, Segunda Turma,

Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 7 jun. 1996. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo405.htm. Acesso em: 11

out.2014.

[68] SARMENTO, Daniel; GOMES, Fábio Rodrigues. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares: o caso das relações de trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 77, n. 4, p. 89, out./dez. 2011.