A Exclusão Do ICMS da Base De Cálculo das Contribuições PIS/COFINS, Seus Benefícios aos Contribuintes e Implicações Jurídicas

O ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições de PIS/COFINS. Em julgamento com repercussão geral - Recurso Extraordinário (RE) 574706 de 15 de março de 2019 fora sem sobra de dúvidas uma data a se comemorar pelos contribuintes. o Supremo Tribunal Federal chegou à conclusão de que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Sobre a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, o pleno o Supremo Tribunal chegou à conclusão que o imposto estadual ICMS não é receita - hipótese de incidência das contribuições PIS/CONFINS. No entendimento dos ministros, o ICMS representa apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

Do ponto de vista contábil e orçamentário, “poucas” dúvidas exsurgem sobre tema, porém, no que diz respeito aos aspectos constitucionais, a discussão ganha contornos exponenciais, um efeito cascata positivamente aos contribuintes.

Para compreendermos os efeitos desta decisão é fundamental que abarquemos as discussões sobre o conceito de faturamento e receita.

A confins, originariamente, quando criada em 1991 pela lei complementar nº 70/91, possuía as mesmas características do FINSOCIAL e sua receita era o faturamento representado pelas receitas de vendas e serviços de todas as pessoas jurídicas, exceto as sociedades cooperadas, sociedades civis de profissão regulamentada e as entidades beneficentes de assistência social. As instituições financeiras ou equiparadas, não eram contribuintes de confins, mas possuíam alíquota mais elevadas em relação aos lucros.

A partir de abril de 97 as sociedades de profissões passaram a ser tributadas pela confins - Lei 9.430/96. Em fevereiro de 1999 a confins sofreu o acréscimo do PIS/PASEP, sendo, portanto, cobrada sobre todas as receitas, ao invés, de somente sobre o faturamento.

Em 1º de fevereiro de 1999, com a edição da Lei nº 9.718/98 a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) das pessoas jurídicas é a receita bruta de suas atividades, independente se prestadoras de serviços, indústria ou comércio ou classificação contábil, ressalvados as deduções previstas em lei.

A ampliação da base de cálculo das contribuições sempre foram alvos de discussões jurídicas. As constituições ao tratar do financiamento da seguridade social, autorizou a cobrança da COFINS sobre o faturamento, enquanto que a lei ordinária autorizou sua cobrança sobre o total das receitas obtidas pelas empresas.

Em 2005 o Supremo Tribunal Federal, em debate sobre o tema, considerou o alargamento da base de cálculo promovido pela Lei ordinária 9.718/98 inconstitucional, por vício insanável, ao abarcar como hipótese de incidência “todas as receitas” RE nº 346.084/PR.

Com a emenda constitucional n º 20/98 a constituição federal passou a considerar como fonte de financiamento da ordem social conforme Art. 195 inciso I, b da CRFB as receitas e faturamento, portanto, ampliando a base de cálculo, agora na Carta Política, sanando os conflitos de ordem infraconstitucional.

Apesar do aparente imbróglio constitucional em confundir receita e faturamento como sendo as mesmas coisas, ambas são essencialmente distintas. Todo faturamento pode ser considerado como receita, mas a recíproca não é verdadeira. As receitas abrangem, tanto as operacionais, bem como não operacionais, enquanto o faturamento, somente a primeira.

Todavia, essa distinção constitucional sobre receitas e faturamento, não encontram mais razões, haja vista que na prática não há distinção da opção contábil e as exclusões das receitas da base de cálculo estão expressas em lei 10.833/03 e o conceito de receita bruta fora consideravelmente ampliado, conforme Lei nº 12.973/14 - alcançando, inclusive as receitas não operacionais.

A decisão do Supremo Tribunal federal, pacificou, a priori, a volúpia desenfreada da união na busca de aumentar a base de cálculo das contribuições sociais - PIS/CONFINS e trouxe aos contribuintes horizontes a serem explorados do ponto de vista da desoneração tributária.

Diversas empresas, sejam elas optantes pelo lucro presumido ou real, regime cumulativo ou não, vem repetindo os débitos pagos a maior nos últimos cinco anos e liminarmente, pedindo a exclusão do ICMS sobre a base de cálculo das contribuições.

É importante destacar que a exclusão do ICMS sobre a base de cálculo das contribuições só é admissível via tutela jurisdicional. O CARF (conselho administrativo de recursos fiscais), por sua vez, reitera que o ICMS inclui a base de cálculo.

Na decisão do Supremo Tribunal federal, o ponto de maior inflexão, é saber qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo - se o destacado em nota fiscal ou o tributo a recolher. A solução de consulta da receita federal do Brasil nº 13 manifestou o entendimento de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo nas sentenças judiciais são o a recolher.

O posicionamento da maioria dos tribunais onde os contribuintes tem recorrido se manifestam no sentido de que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais, independentemente da utilização de créditos para a redução do valor a ser recolhido aos cofres públicos - TRF - 4:

“No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.72.06.001301-2/SC.”

Deste posicionamento do STF o contribuinte pode de imediato se beneficiar de algumas formas - a primeira, conforme já comentado é a possibilidade de restituição do indébito pagos a maior, podendo compensar os débitos, após o trânsito em julgado diretamente no PER/DCOMP.

Não obstante, os contribuintes tem a possibilidade reorganização econômica tributária, tendo em vista que haverá redução considerável nas contribuições com a exclusão do ICMS, seja na forma cumulativa ou não.

Não obstante as observações positivas, do ponto de vista dos contribuintes, feitas até então, alguns pontos carecem ser debatidos. E o primeiro é quanto a legitimidade para repetir o indébito.

Quanto aos valores de PIS e CONFINS pagos à maior nos últimos cinco anos, já que foram somados sobre o valor do ICMS, na verdade foram passados via repercussão ao consumidor final. Então o valor repetido deveria ser repassados este consumidor. O artigo 166 do Código Tributário Nacional dispõe -

“A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

Desta forma, deveria a empresa buscar autorização dos responsáveis pelo encargo para repetir o indébito, ou provar que suportou a incumbência financeira.

Outra observação a ser feita é o efeito cascata que a decisão do Supremo produz. Conforme estabelecido pelo STF "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não consubstancia receita.

Esse raciocínio da Suprema Corte leva ao entendimento de que não é apenas o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo, mas também, todos os tributos que incluem. Neste caso, essa exclusão se espraiaria aos tributos de IPI e ISS.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a exclusão do IPI somente aproveita o ao contribuinte do aludido imposto, em regra, fabricante, quando da apuração do faturamento, portanto, não cabe ao varejista essa insurgência Resp. 919497/2018. Data máxima vênia o posicionamento do STJ; se o referido tributo for repassado via repercussão as demais cadeias de produção, importa a todos os contribuintes a exclusão do IPI, não se restringindo apenas a indústria. Desta forma, a decisão do STJ segue na linha contrária ao entendimento do STF.

Assim, muitas empresas já entraram com ações judiciais, com base no entendimento da Suprema Corte e do Superior Tribunal de Justiça, requerendo a exclusão do IPI da base de calculo para fins de contribuição de PIS/COFINS.

Doutro modo, também, diversas varas de justiças do país já veem se manifestando sobre a retirada do ISSQN da base de cálculo com fundamento no mesmo raciocínio, conforme julgado da 6ª Vara Cível de Vitória/ES:

“O que importa, para o veredicto judicial, é a consideração de inconstitucionalidade pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE nº 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, que fixou a tese de que ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’, na medida em que o imposto estadual não corresponde a faturamento ou mesmo receita da pessoa jurídica, por não se incorporar ao patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva contabilidade, o que, como visto, em tudo se aproveita à discussão acerca do ISS-QN.”

Esse efeito cascata promovido pelo STF através da interpretação constitucional da base de cálculo, da folego ao contribuinte, que em face de uma carga tributária excessiva, consegue se preservar da imponderabilidade do fisco.

Outra observação a ser feita é que a decisão da Suprema Corte, quiçá, poderá pôr fim aos enormes embates sobre o conceito de receita para fins de apuração tributária. As séries de mudanças legislativas que ampliaram a concepção de receita bruta, conforme Lei nº 12.973/14 - aplicáveis aos regimes cumulativos ou não, perdem higidez.

Para a Suprema Corte, as alterações no conceito de receita bruta trazidos pela Lei nº 12.973/14, especificamente em seu § 5º do artigo 12 que incluiu os tributos incidentes e o ajuste de valor presente na base de cálculo, não podem alterar conceitos constitucionais - art. 110 do CTN - RE n.º 574.706.

Conforme assentou o Ministro Marco Aurélio no RE 240785/MG: “Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento.”

Desta forma, podemos considerar que qualquer apuração tributária de PIS/COFINS sobre fontes de receita que não implique ingresso de caixa definitivo ao contribuinte deve ser excluída. Pensar o contrário implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor.

A decisão do STF encontrasse sobre resposta de embargos de declaração manejados em 31/10/2017, que arguiu omissões, no sentido de se o ICMS a excluir é o destacado em nota fiscal ou a recolher. Também, se a decisão do supremo sofrerá modulação. Mas nada afeta seus efeitos presente.