A responsabilidade da Administração Pública referente às verbas trabalhistas não adimplidas pelas terceirizadas

A responsabilidade da Administração Pública pelas verbas trabalhistas não pagas pelas empresas terceirizadas é um tema de grande debate na seara trabalhista e constitucional, através do julgamento do RE 760931 o Supremo Tribunal Federal decidiu pela possibilidade da condenação, se comprovada a falta de fiscalização, esta pequena modificação altera fortemente o entendimento da Justiça do Trabalho, entenda a modificação.

Com base na súmula 331, V do TST os juízes e tribunais trabalhistas tem condenado a Administração Pública ao pagamento das verbas não adimplidas pelas empresas terceirizadas, o fundamento, por óbvio, está vinculado a não fiscalização do cumprimento das obrigações legais da contratada.

Ainda que o artigo 71 da Lei 8.666/93 retire a responsabilidade da Administração, é certo que a falta de pagamento de verbas trabalhistas decorreu da falta de fiscalização do contrato. Surgiu assim à consagrada culpa in elegendo e in vigilando, ou seja, culpa do Ente Público na escolha de uma empresa terceirizada inidônea e também no sentido de não vistoriar.

Consagrado o entendimento de que o Ente Público pode responder pelo pagamento de verbas não adimplidas pela terceirizada, começou-se a discussão a respeito de quem seria o ônus de comprovar a falta de fiscalização, deveria a Administração Pública comprovar que sempre cumpriu com as regras contatuais da terceirização ou cabe ao reclamante demonstrar o não cumprimento?

O entendimento majoritário do TST é no sentido de que o encargo probatório deve recair sobre a Administração Pública, inclusive alguns TRTs chegaram a elaborar súmulas sobre o assunto, exemplo súmula 41 do TRT-5:

“Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.”

Desta forma, no caso do RE 760931, havia o TST decidido que a União não havia comprovado a fiscalização e, portanto manteve a condenação ao pagamento das verbas não adimplidas pela contratada. Vejamos o trecho específico da ementa do acórdão:

“Na hipótese dos autos, constata-se não haver, no acórdão regional, nenhuma referência ao fato de que o ente público demandado praticou os atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados, o que era de seu exclusivo onus probandi e é suficiente, por si só, para configurar a presença, no quadro fático delineado nos autos, da conduta omissiva da Administração configuradora de sua culpa in vigilando, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que se o condenou a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e demais direitos objeto da condenação.”

É possível notar que o TST dispôs expressamente que era ônus da administração pública comprovar que realizou inspeção sobre as atividades da terceirizada, como dito, este tem sido o entendimento seguido em todos os órgãos da Justiça do Trabalho.

Contudo, ao julgar o Recurso Extraordinário o STF não acolheu esta tese jurídica, houve provimento do recurso para retirar da União à responsabilidade sobre o pagamento das verbas não adimplidas pela contratada. Em apertada síntese, entenderam os ministros que esta responsabilidade não pode ser transferida automaticamente ao Poder Público, mas depende da comprovação de falta de fiscalização.

Atentemos para a fundamentação do voto do Ministro Luiz Fux, que foi seguido pelos ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Cármen Lucia e Alexandre de Moraes:

“…a imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Ao final, pontuou que a Lei 9.032/1995 (art. 4º), que alterou o disposto no § 2º do art. 71 da Lei 8.666/1993, restringiu a solidariedade entre contratante e contratado apenas quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991.”

A decisão do STF altera, em muito, as questões relativas às provas nos processos envolvendo terceirização e a Administração Pública, se até antes o encargo probatório era do Ente Público, agora ele passa a ser do empregado.

Compartilho do entendimento de que o ônus da prova nestes casos deve ser do Poder Público, uma vez que possuí maiores condições de comprovar a fiscalização, manter este encargo com o reclamante hipossuficiente não me parece razoável, inclusive pode vir a configurar a chamada prova diabólica ou prova de negativa, visto que ele terá o compromisso de demonstrar a não fiscalização, muito mais fácil seria o Poder Público provar que efetivamente realizou tal ato, isso se coaduna com o artigo 373, § 1º do CPC.

Contudo, em se tratando de um artigo voltado a prática trabalhista, isso não vem ao caso, o importante é debater como seria possível à comprovação da falta de fiscalização. Apesar de acreditar que o TST não irá seguir o entendimento do STF, penso ser de vital importância realizar este tipo de prova, pois, normalmente a Administração Pública irá esgotar o assunto em todas as instâncias recursais, podendo então o processo chegar ao STF, que já sinalizou que deixará ao reclamante o encargo de comprovar a falta de fiscalização.

Neste contexto, inicialmente é necessário que haja requerimento por parte do reclamante para que a empresa terceirizada ou o Ente público traga aos autos o contrato que regulamenta aquela relação, fundamentando seu pedido no artigo 400 do CPC. A partir dai deverá então o advogado conhecer as cláusulas ali constantes para poder conhecer em que ponto é possível comprovar a falta da fiscalização.

Imprescindível também solicitar o depoimento pessoal do representante/preposto da terceirizada e da Administração Pública e questioná-los sobre, de que modo era realizada a fiscalização. Caso seja possível através do depoimento de testemunhas também é possível à prova da falta de zelo por parte do Ente Público.

Portanto, o que se pretende alertar com o presente artigo é que, com o julgamento do RE 760931, há necessidade de uma mudança de postura do advogado que se deparar com os casos de terceirização do serviço público, havendo necessidade de comprovação da falta de fiscalização para se evitar riscos e surpresas em eventual recurso extraordinário.

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A decisão do RE 760931 foi destaque do Informativo nº 862 do STF, para acessá-lo clique aqui.

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