Arras Confirmatórias e Penitenciais
Das Arras
Arras constitui a importância em dinheiro ou alguma coisa entregue como garantia da execução de um contrato.
Também se conhece pela expressão sinal de modo que as expressões arras ou sinal são empregadas no mesmo sentido.
As arras não se confundem com contrato preliminar, embora só ocorram no contrato preliminar, porquanto no contrato definitivo não há espaço para arras.
De início vale ressaltar que o valor dado a título de Arras ou Sinal é considerado como princípio de pagamento por ocasião da contratação em definitivo.
As arras, embora seja mais comum serem dadas em dinheiro, nada impede que sejam efetivadas com outros bens. Não há valor prefixado para as arras, pode ser qualquer quantia que seja inferior ao preço total contratado.
Quando dada em dinheiro, considera-se como parte do pagamento. Quando, no entanto, dada em outros bens, não pode ser tida como parte do pagamento devendo ser devolvida se o contrato for concluído, portanto, aperfeiçoado quando então desaparecerá a função das Arras.
Ou, então, quando for desfeito o contrato por vontade das partes.
Considerando o objetivo com que forma firmadas, pode-se dizer que:
Arras Confirmatórias
O artigo 417 do Código Civil fala sobre as arras confirmatórias de modo que o Sinal ou Arras dado, torna obrigatório o contrato, não permitindo o arrependimento.
Mas, será possível obrigar quem recebeu as arras a contratar em definitivo?
Se o objeto direto for obrigação impessoal, porém possível, é possível obrigar a contratar em definitivo.
As arras ou sinal, regra geral, representa um valor pago em dinheiro ou um bem dado antecipadamente a título de adiantamento com o objetivo de confirmar um contrato. Nesta modalidade, que é a mais comum, este sinal é também conhecido como arras confirmatórias.
O próprio código civil estabelece que as arras devem ser devolvidas (normalmente quando não é dinheiro ou coisa incompatível com as prestações) ou compensadas no decorrer do cumprimento das demais prestações contratuais, lembrando que a devolução ou compensação deverá ser efetivada somente após a conclusão ou assinatura do contrato.
Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.
Com relação à aquele que deu arras o dispositivo é bastante claro ao dizer que perderá ele em favor da outra parte, as arras, se a prestação se impossibilitar por sua culpa.
É o caso, por exemplo, do comprador que promete adquirir um imóvel mediante financiamento bancário e depois se verifica que o financiamento não foi concedido porque o comprador não tinha idoneidade financeira (cadastro negativo) para obtê-lo.
O artigo 418 o seguinte que "Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado".
Vejamos jurisprudência nesse sentido;
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE PERMUTA DE BENS IMÓVEIS ENTRE PARTICULARES. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. O recurso adesivo se submete às mesmas normas do recurso aderido, dentre as quais a necessidade de interposição de forma independente e apartada. Manejado na mesma peça das contrarrazões impõe-se o seu não conhecimento. Inteligência dos artigos 997 e 1.009 do NCPC 2. Versando a ação principal sobre contrato de permuta de imóveis entabulado entre particulares, ainda que com o intermédio de corretor de imóveis, não se verifica relação consumerista a justificar a aplicação do CDC. 2. Inexistindo previsão contratual expressa quanto ao direito de arrependimento das partes, tem-se que o valor pago foi tido como arras confirmatórias, as quais podem ser retidas pela parte prejudicada. Aplicação do art. 418 do Código Civil. Hipótese em que o autor desistiu do contrato por arrependimento, não havendo culpa do vendedor, justificando-se a retenção em valor que, ademais, não se mostra abusivo. APELO ADESIVO DA PARTE RÉ NÃO CONHECIDO. APELO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70074519414, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marta Borges Ortiz, Julgado em 30/11/2017)
Arras penitenciais
As arras são ditas penitenciais (vem de penitência ou sacrifício para expiação dos pecados) quando são utilizadas como pagamento de indenização pelo arrependimento e não conclusão do contrato. Esta modalidade de arras é a exceção e tem função secundária.
Pelo novo código civil, não havendo disposição expressa no contrato, o sinal ou arras penitenciais representa uma opção da parte inocente, que poderá preferir executar o contrato (CC, art. 419, segunda parte) ao invés de retê-las a título de indenização.
Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.
As arras sendo utilizadas como indenização, há de se considerar duas hipóteses:
a) se o arrependimento vier da parte que deu as arras, perderá ela o valor integral dado como sinal;
b) partindo o arrependimento da parte que as recebeu, poderá a parte que as pagou, exigir sua devolução integral, mais o equivalente, tudo devidamente atualizado monetariamente, acrescidos de juros e honorários advocatícios.
Contudo, vejamos jurisprudência que vem admitindo a aplicação, por analogia, do referido dispositivo, de modo a impor ao recebedor das arras, que as devolva o equivalente a título de prefixação das perdas e danos.
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO ORDINÁRIA C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. ARRAS. CONFIRMATÓRIO. INEXECUÇÃO DO CONTRATO. Arras constituem a entrega de pecúnia ou bem móvel a outro com a finalidade de assegurar a consumação de um negócio. - As arras de natureza penitencial, art. 420 do CC, são aquelas que prevendo expressamente o direito de arrependimento resolvem-se com perda do sinal quando pelo que as deu ou devolução em dobro quando pelo que as recebeu. - Nas arras de caráter confirmatório se o que as deu incorrer na inexecução do contrato o outro poderá tê-lo por desfeito e reter as arras; e se o inadimplente for o que as recebeu poderá o outro ter o contrato por desfeito e buscar em juízo a devolução do que ofereceu mais o equivalente, com atualização monetária juros e honorários de advogado, como dispõe o art. 418 do CPC. - Circunstância dos autos em que a inexecução deu-se pelo comprador autor e se impõe reforma da sentença. RECURSO DA PARTE RÉ PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO. (Apelação Cível Nº 70075303057, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 24/10/2017).
Concluindo, então, havendo Arras, o arrependimento é a exceção.
A regra é que o direito de arrependimento seja recíproco, ou seja, tanto por parte de quem as deu como também por parte de quem as recebe. Todavia, podemos estipular que apenas um deles terá o direito de arrepender-se. Dependerá do que ficou estabelecido no contrato.
As partes podem fixar no contrato limitação de responsabilidade de modo a não ficarem sujeitas a indenizações complementares. Neste caso as arras passarão a ter função unicamente indenizatória.
Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória.
Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.
A deficiência do dispositivo levou e ainda leva algumas interpretações menos afeita ao direito a pensar em devolução em dobro, quando na verdade é feita a devolução do valor recebido e a título de perdas e danos, já prefixadas, paga-se uma importância equivalente.
Natureza Jurídica da Arras ou Sinal
Pacto acessório de caráter real
Já foi dito que o Sinal ou Arras tem duas finalidades: ou garantia de contratação ou prefixação de perdas e danos (penitência), donde concluímos que tem uma natureza acessória porquanto dependerá sempre da existência de um pacto contratual, que é o principal.
Sendo o Sinal, assim pacto acessório, pela regra geral, seguirá o pacto principal, de modo que, se o contrato for nulo, objeto ilícito por exemplo, nulo também será o pacto acessório.
Também se diz que é de caráter real porque só se aperfeiçoará com a entrega da coisa por parte de quem dá.
Arras X Cláusula Penal
Ao leigo ou até mesmo ao mais afoito, poderia parecer que os institutos da Cláusula Penal e Arras (Sinal) se confundem, principalmente considerando as arras penitenciais.
De fato, assemelham-se em vários pontos, mas divergem no demais. Relembremos rapidamente o que seja:
Cláusula Penal: se destina a pré-fixação de perdas e danos. Garantia do cumprimento de uma obrigação.
A cláusula penal, também conhecida como multa convencional prevista no contrato, é uma obrigação de natureza acessória e representa uma sanção civil que se impõe à parte que não cumprir as condições estabelecidas nas cláusulas contratuais, representando assim uma indenização prévia para quem recebe o valor da multa e uma punição para quem é inadimplente. Pode ser acionada em decorrência do inadimplemento parcial ou total do contrato.
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.
Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
Semelhanças:
Podemos dizer que ambos os institutos são pactos acessórios.
Ninguém coloca em duvida de que tanto Arras quanto cláusula penal são pactos acessórios de modo que sempre dependerão do pacto principal e sendo ele, pacto principal, nulo, também será nulo o pacto acessório.
Já dissemos que a Cláusula Penal tem a finalidade de assegurar o cumprimento de uma obrigação e prefixação de perdas e danos.
As arras têm o mesmo sentido, na medida em que obriga o contratar, quando confirmatórias e operam a prefixação das perdas e danos.
Diferenças
Arras
- Tem cunha real, consistente na entrega do dinheiro ou coisa;
- É prestação realizada;
- Aquele que se arrepende, usa de um direito, de arrepender-se, mesmo sabendo;
- As arras não podem ser reduzidas que perderá o sinal dado.
Cláusula Penal
- Tem natureza pessoal, não há a efetiva tradição.
- É prestação prometida;
- O contratante paga porque violou o ajuste;
- A clausula penal pode ser reduzida pelo Juiz desde que cumprida parcialmente a obrigação.
Arras X Obrigações alternativas.
Semelhança
Art. 252 CC. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.
Nas obrigações alternativas existem duas ou mais prestações, podendo o credor escolher a que quiser. Nas arras há, por igual, o direito de alternância, eis que o contratante escolherá entre cumprir o contrato e o direito de arrepender-se.
Diferença
Nas obrigações alternativas as prestações são principais e nas arras (ou sinal) são pactos acessórios.
Cumulação de Arras com outras indenizações.
A questão não é pacífica e nem de fácil solução. Aponta W. Barros Monteiro três correntes:
- A primeira que admite a cumulação de pedido de devolução das arras em dobro e mais perdas e danos;
- A segunda que não admite a cumulação, por entender que a devolução em dobro ou perda do sinal dado já é prefixação de perdas e danos;
- A terceira dizendo que cabe a opção, ou seja, cabe escolher entre reclamar a devolução em dobro ou pedir perdas e danos.
Há, por último, entendimento no sentido de que a devolução em dobro não é decorrência de desfazimento devendo ser ajustada expressamente. Na ausência da previsão de perda do sinal ou de sua devolução em dobro, entende-se que a devolução é pura e simples (só com a correção monetária, se for o caso), ressalvando-se o direito de cobrar perdas e danos.
Os artigos 419 e 420 do Código Civil resolvem a questão.
Em síntese:
Estipulado o direito de arrependimento: Há prefixação de perdas e danos, consistente no montante igual ao valor do sinal. Se quem se arrepender for quem deu as arras, perderá o valor a título de perdas e danos; que quem recebeu, deverá devolver o valor e mais outra importância equivalente a título de perdas e danos.
Se nada for estipulado: a parte que der causa à inexecução arcará com perdas e danos. Neste caso quem deu causa à inexecução foi que prestou as arras, terá direito a devolução do sinal,mas arcará com as perdas e danos sofridas por quem as recebeu. Se a inexecução for por parte de quem as recebeu, devolverá o valor recebido e ainda arcará com as perdas e danos.
Referencia.
http://www.ribeirooliveiraadvogados.jur.adv.br/arras
http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=4086
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