Concurso da Polícia Militar do estado de São Paulo: Avaliação Médica – tatuagem

Conforme o art. 5º, II, da Constituição Federal de 1988:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

Com relação ao ingresso no serviço público, com exceção aos cargos em comissão e nomeação de membros dos Tribunais de Contas, Regionais Federais e Superiores, em regra, o ingresso dá-se mediante aprovação em concurso público, aberto a todos os interessados, como forma de assegurar a impessoalidade e a legalidade no ato de contratação pela Administração.

Diz o art. 37, incisos I e II da Constituição Federal de 1988, com a redação atribuída pela Emenda Constitucional 19/98:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

Por seu turno, diz o art. 39, § 3º, da CF/88:

“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(…)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

O art. 7º da CF/88: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;”

Aqui, ressalte-se que a mera previsão de requisito antiisonômico previsto em edital de concurso público não serve de justificativa válida para obstar a participação de candidato, sob o pretexto de vinculação da Administração aos termos do ato convocatório, caso a discriminação estabelecida não encontre amparo legal.

Denota-se do concurso em tela que o ato convocatório, estipulou no Capítulo X, itens 8, 8.2.1 e 8.2.2 do edital:

“8. Por uma questão de estética militar, o candidato não poderá:

(…)

8.2. Possuir tatuagem nas seguintes condições:

8.2.1. Em regiões visíveis, quando da utilização de uniforme de treinamento físico, composto por camiseta meia manga, calção, meias curtas e calçado esportivo;

8.2.2. A tatuagem não poderá cobrir regiões ou membros do corpo em sua totalidade, e em particular região cervical, face, antebraços, mãos e pernas.”

No entanto, conforme já reconhecido pelo próprio Ministério Público do Estado de São Paulo, nenhuma lei autorizou a Policia Militar a inserir no edital essa exigência.

Como se vê, já restou consignado que este critério de discriminação imprescinde de suporte legal que o ampare, sob pena de incorrer em ilegalidade (princípio da reserva legal). Observa-se a inexistência de lei que legitime a exclusão de candidato pelo tão só fato de possuir tatuagem, a qual, aliás, in abstrato, não serve de ferramenta para prejulgamento da idoneidade e do caráter do indivíduo, além de, no caso in concreto, apresentar aspecto discreto, em região do corpo coberta pelas vestes de Policiais Militares, deixando de causar qualquer impacto negativo à imagem do aspirante ou à da própria corporação perante a sociedade.

O C. STF decidiu que “em linha de princípio, impende entender que a Constituição reserva à lei requisitos e condições de provimento de cargos públicos, por via de concurso, também, no que concerne à qualificação profissional e inclusive idade”(cf. ADI 1,040-9 e RTJ 135/528 e 959; RDA 189/222; Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro”, 21ª Ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho São Paulo: Malheiros, pág. 377).

É neste sentido, a jurisprudência:

“Como não se desconhece, do servidor militar, que ostenta uniforme e tem por dever resguardar as pessoas e seus bens, exige-se que seja honesto e probo; que se apresente em condições de inspirar credibilidade; de se portar com correção; de se apresentar como uma pessoa de bem, sem trejeitos, manias ou marcas que possam sugerir mundanismo. Para ser guardião do povo não basta ao policial ser honesto; deve aparentar honestidade. Não basta que seja de confiança; impõe-se que inspire confiança” (Apelação Cível nº 0235165-18.2009.8.26.0000, Rel. Des. Rui Stoco. J. 01.08.2011).

Ainda assim, não se pode perder de vista, por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 22ª Ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 528).

Em casos análogos, este é o posicionamento do STF:

RE 765.065/ES (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 27.08.2013), RE

685.389/RJ (Relª. Minª. CARMEN LUCIA, j. 28.03.2013); AI 811.752/MG (Relª. Minª. ELLEN GRACIE, j. 03.11.2010).

E mais:

“APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. Candidato à vaga de Soldado PM de 2ª Classe reprovado em exame de saúde por portar tatuagem – Ausência de comprovação de que sua tatuagem viola os requisitos do edital – Sentença mantida. Recurso não provido.” (Apelação Cível nº 0005991-12.2011.8.26.0053, Rel. Des. JOSÉ LUIZ GERMANO, 2ª Câmara de Direito Público, j. 13.03.2012).

”AÇÃO ORDINÁRIA PRECEDIDA DE AÇÃO CAUTELAR. Concurso público para ingresso na Policia Militar do Estado de São Paulo Candidato considerado inapto por possuir tatuagem no braço direito. Inadmissibilidade. Ausência de motivação especifica sobre impedimento para o exercício das atividades militares ou eventual ofensa ao decoro e pudor militares. Precedentes – Sentença de procedência das ações. Desprovimento dos recursos, considerando interposto o oficial.”(Apelação Cível nº 0127183-13.8.26.0000, Rel. Des. OSVALDO MAGALHÃES, 4ª Câmara de Direito Público, j. 02.04.2012).

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO POLICIAL MILITAR EXAME MÉDICO TATUAGEM – INAPTIDÃO. As normas do edital de concurso, quando de acordo com a Constituição Federal e a lei, obrigam tanto os candidatos quanto a Administração. Candidato considerado inapto no exame médico pelo uso de tatuagem. Adorno que não se insere nas vedações constantes do edital. Ato administrativo considerado abusivo. Segurança concedida. Sentença mantida. Reexame necessário desacolhido. Recurso desprovido.” (Apelação Cível nº 0038520-84.2011.8.26.0053, Rel. Des. DÉCIO NOTARANGELI, 9ª Câmara de Direito Público, j. 28.08.2013).

Dr. Fabiano Alves de Melo da Silva (Advogado – Fabiano Alves de Melo e Advogados Associados)