Democracia abalada: a ilegalidade de Moro no caso dos Grampos Telefônicos

Em primeiro lugar, um comentário bem direto:

Se você não vê problema em um juiz grampear telefone de um advogado, imagine que poderia ser o seu advogado ou o seu psicólogo. Não se trata de grampear X ou Y, mas de grampear. Se a OAB e o CNJ forem sérios, e acredito que são, vão resolver isto aí.

Vamos aos meus singelos comentários ao fato

Um juiz tem autoridade para mandar grampear alguém que está sendo investigado? Sim e não. A Constituição brasileira determina que o sigilo de correspondência e de comunicações telefônicas de um cidadão é inviolável, no entanto abre exceção para casos em que haja ordem judicial para fins de investigações criminais. A lei que trata do assunto é a 9.296/96 e segundo ela:

Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Importante destacar: o prazo para a escutas consiste em 15 dias, período que pode ser renovado por mais 15 dias se for comprovada a "indispensabilidade do meio da prova".

Qual o problema do grampo feito por Moro e, de forma irresponsável, divulgado na imprensa? É simples: Em caso de pessoa com foro privilegiado por prerrogativa de função (entre elas Presidente da República, ministros, deputados e senadores federais), a autorização para uma interceptação telefônica deve ser concedida antes pelo Supremo Tribunal Federal (STF), como preceitua a Constituição Federal art. 102, I, b.

Argumenta-se, no entanto, que o grampo não era no telefone da presidenta Dilma, mas do Lula e este não tem (ainda) o foro privilegiado. Alguns problemas, no entanto, surgem com este argumento.

1. Se o grampo era no telefone de Lula, por que a gravação começa com uma chamada partindo do Palácio, inclusive com som de chamada da ligação? Dificilmente a tese de que o grampo era no telefone do Lula se sustenta;
2. Ainda que o grampo fosse no telefone do Lula, no áudio aparecem duas pessoas com foro privilegiado: a presidenta e um ministro. Mesmo assim o áudio poderia ser divulgado? Não. Por que não? Segundo Cezar Roberto Bitencourt, "No momento em que o telefone interceptado conecta-se com autoridade que tem foro privilegiado, o juiz não pode dar-lhe publicidade"
3. E se não tivesse ninguém com foro privilegiado, o áudio poderia se tornar público? Sim e não. Por quê? O que pode se tornar público é a parte do áudio que tenha estrita ligação com o que motivou o grampo. Tornando-me claro: se suspeita que alguém cometeu determinado crime e no áudio obtido por grampo consta um diálogo que comprove a prática deste crime, aí pode/deve tornar público este áudio. O que aconteceu? O magistrado tornou pública uma conversa inútil, sem conexão alguma com crime algum. Como disse o professor Vitor Guglinski: o que se viu no áudio foi apenas palavrório chulo; juridicamente nada demais.

Isto é: este grampo e a publicidade dele foi uma tremenda ilegalidade e irresponsabilidade. Segundo Cezar Bitencourt:

"Essa gravação, após encerrada a autorização judicial, é uma interceptação ilegal, e a sua divulgação também é ilegal, pois feita com a consciência de que se tratava de uma gravação ilegal. Houve crime de quebra de sigilo telefônico ilegalmente. Houve também falta administrativa, que deverá ser apurada pelo CNJ."

Que crime de quebra de sigilo é este? Art. 10 da lei 9.296 - Constitui crime realizar interceptação de comunicação telefônica [...] com objetivos não autorizados em lei.

Finalizando

Também quero todos os suspeitos julgados e, se comprovada a prática do crime, cumprindo a pena que lhe cabe, mas não quero isto ao custo de desmontar a Constituição e nem as nossas Instituições.

Acho que quem bem destaca o real sentido do problema é o juiz de Direito Gerivaldo Neiva quando este diz:

Não há como ficar calado. A um magistrado não é dado o direito de incendiar um país. Deve manter a cautela, o cuidado com as provas e, sobretudo, não permitir que conversas gravadas ainda em investigação sejam divulgadas e utilizadas como combustível para este incêndio, muito menos a fala da presidenta da república em gravação originada de seu gabinete. Definitivamente, há de se ter cuidado com a República e com a Constituição.

Os fins não justificam os meios. Nunca deu certo quando se tentou fazer isto.