Entendendo o Direito do Domicilio e a sua violação e atual voto do STJ.

A C Fde 1988, em seu art. 5, XI, determina como inviolável o domicílio.

´´In verbis´´:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar, adentrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, seja também prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;1*”

Na esfera penal, diverge da área cível, o conceito de “casa” é mais abrangente. Neste caso, utiliza-se as referências contidas nos art. 150, § 4º do Código Penal, e o art. 246 do Código de Processo Penal, nos quais especificam “os locais que devem ser compreendidos como casa”.2*

Por vez, o inciso I do art. 150, § 4º, na utilização do termo “qualquer compartimento ”, merece maiores explicações, e mero entendimento Nas palavras de Motta Lopes 3*:

“Aplicassem, por exemplo, casas de veraneio, as barracas montadas em camping e, inclusive, os barracos construídos embaixo de pontes. Com relação a veículos, eles não devem ser considerados como extensões de residências, motivo pelo qual será possível a realização de buscas no interior de automóveis, desde que haja fundada suspeita, inexistindo a necessidade de autorização judicial, especialmente quando estiverem em circulação. Registre-se, porém, que o veículo pode ser considerado como “compartimento habitado” em situações pontuais, havendo a necessidade, agora, de autorização do juiz competente para vistoriá-lo. Nestas conjecturas, em que o automóvel é considerado casa, não se aplicam as regras das buscas pessoais. É o que ocorre, por exemplo, com caminhões parados em postos de combustíveís, durante a noite, em que os caminhoneiros utilizam as cabines para dormir. Portanto, se tiver o veículo sendo usado para pernoite ou como habitação (cabine de caminhão, trailer, motor-home, home-car), ainda que momentaneamente, deve haver permissão judicial para a realização de buscas. Esse mesmo raciocínio deve ser usado quando o veículo estiver estacionado em garagem de uma residência, até porque o conceito de casa abrange todas as suas adjacências (garagens; pátios e jardins, desde que delimitados, por exemplo, por cercas, muros ou grades).”

O inciso II considera como casa os aposentos ocupados de habitação coletiva (quartos de hotéis, pensões, motéis, hostels – desde que ocupados). Destaca-se que, “se os hóspedes já fizeram o check-out, resta perfeitamente possível a realização de buscas pela polícia sem a necessidade de autorização judicial, por se tratar de aposento desocupado” 4*.

Não obstante, o inciso III do art. 150, § 4º, do CP, considera como casa, “para fins de busca domiciliar, o consultório médico, o escritório de advocacia, ou outro lugar não aberto ao público em que alguém exerce profissão” 5*.

Porém, “a inviolabilidade da casa não representa estorvo absoluto para o descobrimento da verdade, notadamente porque, em caso de flagrante delito, ou durante o dia, mediante prévia autorização judicial”. Durante o dia, como ora mencionado, dentro das formalidades legais, admite-se a violabilidade da casa para a efetuar a prisão ou outras diligências. Ademais, durante a noite, também é admita a violabilidade quando “algum crime está ali sendo praticado ou na iminência de o ser”. Admite-se, também, nos casos de desastre e na prestação de socorros 6*.

Ainda, além da ordem judicial e flagrante delito, a possiblidade da violação do domicílio também pode ocorrer nos casos em que houver o consentimento do morador. Destaca-se que “esse consentimento deverá ser dado por pessoa capaz, que compreenda perfeitamente o objeto do requerimento policial, de forma expressa, ainda que oralmente”. Havendo consentimento para a entrada das autoridades na residência, a polícia poderá entrar na casa em qualquer horário – dia ou noite – e efetuar a busca e apreensão sem mandado judicial7*.

Acerca do consentimento do morador, Lopes Jr. 8* faz ressalva:

“A autoridade policial deve certificar-se de que o sujeito que está autorizando o ingresso em sua residência tem plena consciência e compreensão do ato. Inclusive, considerando que o direito de silêncio inclui o de não produzir prova contra si mesmo, de modo que ninguém está obrigado a consentir que a autoridade policial ingresse na sua residência sem mandado judicial, é fundamental que o sujeito saiba as consequências que podem surgir dessa autorização. “

Destaca Aury Lopes Jr. que, quando do consentimento do morador, mediante constrangimento realizado pelas autoridades policiais, a busca e apreensão deve ser decretada como nula pela violação ao art. 5º, IX, da CF. Ademais, outra situação que merece ressalva é a do morador que está preso cautelarmente ou que está em estado de flagrância, sendo, nestes casos, “insuficiente o consentimento dado nessa situação, por força da intimidação ambiental ou situacional a que está submetido o agente”. Assim, portanto, caracterizando como viciado o consentimento e a ilegalidade da busca domiciliar 9*.

Na mesma linha, quando da violabilidade do domicílio por flagrância sem previa visibilidade do delito, a autoridade policial deve comprovar a fonte da informação, não podendo fundamentar seu ato em dados anônimos. Nas palavras de Morais da Rosa 10*:

“De fato, o art. 303 do CPP autoriza a prisão em flagrante nos crimes permanentes enquanto não cessada a permanência. Entretanto, a permanência deve ser anterior à violação de direitos. Dito diretamente: deve ser posta e não pressuposta/imaginada. Não basta, por exemplo, que o agente estatal afirme ter recebido uma ligação anônima, sem que indique quem fez a denúncia, nem mesmo o número de telefone, dizendo que havia chegado droga, na casa x, bem como que “acharam” que havia droga porque era um traficante conhecido, muito menos que pelo comportamento do agente “parecia” que havia droga. É preciso que o flagrante esteja visualizado ex ante. Inexiste flagrante permanente imaginado. Assim é que a atuação policial será abusiva e inconstitucional, por violação do domicílio do agente, quando movida pelo imaginário, mesmo confirmado posteriormente. A materialidade estará contaminada pelos frutos da árvore envenenada.”

Em se tratando de mandado judicial para a violabilidade do domicílio, o art. 243, II, do CPP determina que o referido mandado deve “apontar de forma clara o local, o motivo da procura e a finalidade, bem como qual a autoridade judiciária que a expediu”. Desta forma, o mandado de busca e apreensão genérico, incerto ou vago se torna inadmissível, configurando situação absolutamente ilegal 11*.

Por fim, ressalto que a nova Lei de Abuso de Autoridade 12* (Lei 13.869/2019), no art. 22, III, criminaliza o cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h ou antes das 05h, sem a determinação legal ou fora das condições estabelecidas em lei.

a jurisprudência avançou mais um pouco em recente julgamento, mas não como poderia. Em 2/3/2021, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o HC 598.051/SP, de relatoria do ministro Rogério Schietti Cruz, complementou o anterior julgamento que colacionamos acima, concluindo dessa vez que: "A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo".

Porem os que nos resta é atualizar-se seguir na linha tênue do claro e objeto do direito de cada individuo que busca peculiarmente sua voz ser ouvida e representada.Seguindo a autonomia e as prerrogativas de nossos pares.

PAULO DE TARSO CAMPOS DE CARVALHO

1. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: < https://goo.gl/GWf3ML>. Acesso em: 20 abr. 2017. ↑

2. WENDT, E.; LOPES, F. M. (Org.). Investigação criminal: provas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 122. ↑

3. WENDT, E.; LOPES, F. M. (Org.). Investigação criminal: provas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 122-123. ↑

4. WENDT, E.; LOPES, F. M. (Org.). Investigação criminal: provas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 123. ↑

5. BADARÓ, G. H. Processo penal. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 497. ↑

6. BARROS, M. A. de. A busca da verdade no processo penal. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 180. ↑

7. LOPES JR., A. Direito processual penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 521. ↑

8. LOPES JR., A. Direito processual penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 369. ↑

9. LOPES JR., A. Direito processual penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 522-523. ↑

10. ROSA, A. M. da. O mantra do crime permanente entoado para legitimar ilegalidades nos flagrantes criminais. 2014. Disponível em: < https://goo.gl/CcHjE6>. Acesso em: 15 abr. 2017. ↑

11. LOPES JR., A. Direito processual penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 525. ↑