Exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis/Cofins

Apuração do valor do indébito tributário

Publicado por Joao Lucas Oliveira Protasio

ano passado

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do RE 240.785, da relatoria do Ministro Marco Aurélio (julgamento em 08/10/2014, DJ de 16/12/2014), entendeu que o “Imposto sobre Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da COFINS, porque estranha ao conceito de faturamento”, e que seria inviável a “tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro”.

Dessa forma, firmou-se o posicionamento de que a base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento, sob pena de ferir o art. 195, I, b, da CF/88 (Informativo nº 437).

Nesse sentido, o Pleno do STF, em julgamento proferido no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, por maioria de votos, no dia 15/03/2017, decidiu, em sede de repercussão geral, que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS – tema 69.

Afigura-se, portanto, o direito à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente pelas empresas que ingressaram com ações judiciais, como, por exemplo, na sentença transcrita abaixo:

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, para confirmar a decisão liminar e assegurar à impetrante o direito de recolher a Contribuição para o Programa de integracao Social ( PIS) e a Contribuição para o Programa da Seguridade Social (COFINS) sem a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo; bem como para declarar o direito à compensação dos valores recolhidos a maior com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN. O valor a ser compensado será acrescido da taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (arts. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995 e 89, § 4º, da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 11.941/2009).

Caso não haja decisão judicial em contrário, conforme Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, essas diferenças pagas indevidamente devem ser atualizadas com base na taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia), a partir de jan/1996, capitalizada de forma simples, sendo vedada sua incidência cumulada com os juros de mora e com a correção monetária, iniciando no mês seguinte ao recolhimento indevido até o mês anterior à repetição, e 1% no mês da repetição.

Exemplo de caso real:

Em jan/2020, a empresa ALFA obteve um faturamento de R$ 2.000.000,00 (coluna B), que diminuído das deduções de R$ 150.000,00 (coluna C) gerou uma base de cálculo de R$ 1.850.000,00 (coluna D), sobre a qual foram apurados os valores pagos de PIS (coluna I) e COFINS (coluna J). Contudo, dentro dessa base, R$ 200.000,00 referiram-se a ICMS (coluna E), que, segundo o STF, devem ser excluídos, resultando, portanto, na nova base de cálculo de R$ 1.650.000,00 (coluna F), que recalcularia os valores devidos de PIS (coluna G) e COFINS (coluna H) inferiores aos que foram pagos considerando a base de cálculo antiga, sendo que essa diferença de pagamento a maior (coluna K) deve ser acrescida da taxa SELIC (coluna L), totalizando R$ 8.799,42 (coluna M), que somados aos demais meses integrariam o montante a ser pleiteado em ação de repetição de indébito tributário.