Os limites de eficácia do contrato de namoro tendo em vista a abrangência da União Estável

De acordo com o dicionário (DICIO, 2019, n.p), um namoro significa um relacionamento amoroso entre duas pessoas, que possuem o desejo de estar juntas e compartilhar experiências. No entanto, apesar de ser controverso no judiciário, não é legislado pelo ordenamento jurídico brasileiro, pois se trata de um costume social do qual não agrega obrigações jurídicas. Considerando o fato de que não há lei sobre o namoro e tão pouco existe regras para sua estabilidade, é deixado para a moralidade e costumes determinarem o que de fato, o qualifica. Apesar de suas características indefinidas e de sua ausência na legislação, a doutrina classificou a relação de namoro de forma a atribuir sua relevância a possíveis evoluções para futuras entidades familiares. Desse modo, o namoro foi divido em simples ou estável e qualificado.

O namoro simples é conferido ao relacionamento a qual não existe, de fato, um comprometimento entre as partes, por certo que não há intenção de constituir um futuro. De acordo com Madaleno (2018, p.1490) o namoro estável ainda nem alcançou a relação qualificada, considerando o quão recente é a relação, o Autor afirma que o casal está passando por uma fase experimental na relação e em processo de conhecimento um do outro.

Por sua vez, o namoro qualificado surge em um cenário de relacionamentos mais solenes, do qual o casal aprecia passar tempo juntos em viagens, rotinas e até frequentam constantemente a casa e ambientes familiares um do outro, mesmo que não queiram assumir o compromisso de constituir família. A relação é caracterizada por peculiaridades que se apresentam também na entidade familiar da união estável, ou seja, são relacionamentos duradouros, estáveis e públicos praticados por pessoas maiores e capazes, mas diferente da união estável, no namoro qualificado, não há desejo das partes de constituir família. Simples distinção, porém de árdua corroboração. Assim explica Veloso:

Os namorados, por mais profundo que seja o envolvimento deles, não desejam e não querem – ou ainda não querem – constituir uma família, estabelecer uma entidade familiar, conviver numa comunhão de vida, no nível de que os antigos chamavam de afectiomaritalis. (...) ao contrário da união estável, tratando-se de namoro – mesmo o tal namoro qualificado – não há direitos e deveres jurídicos, mormente de ordem patrimonial entre os namorados. Não há, portanto, que falar-se em regime de bens, alimentos, pensão, partilhas, direitos sucessórios, por exemplo. (VELOSO, 2016, n.p)

Destaca-se que a sentença de namoro qualificado foi utilizada pela primeira vez pelo Superior Tribunal de Justiça em 2015 com o objetivo de afastar a união estável, porquanto, apesar da ambiguidade, diferente da união estável, a relação de namoro qualificado não possui qualquer obrigação jurídica. Sendo assim:

Recurso especial e recurso especial adesivo. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável, alegadamente compreendida nos dois anos anteriores ao casamento, c. C. Partilha do imóvel adquirido nesse período. 1. Alegação de não comprovação do fato constitutivo do direito da autora. Prequestionamento. Ausência.2. União estável. Não configuração. Namorados que, em virtude de contingências e interesses particulares (trabalho e estudo) no exterior, passaram a coabitar. Estreitamento do relacionamento, culminando em noivado e, posteriormente, em casamento.3. Namoro qualificado. Verificação. (...) A só projeção da formação de uma família, os relatos das expectativas da vida no exterior com o namorado, a coabitação, ocasionada, ressalta-se, pela contingência e interesses particulares de cada qual, tal como esboçado pelas instâncias ordinárias, afiguram-se insuficientes à verificação da affectiomaritalis e, por conseguinte, da configuração da união estável. (...) não vivenciaram uma união estável, mas sim um namoro qualificado, em que, em virtude do estreitamento do relacionamento projetaram para o futuro – e não para o presente -, o propósito de constituir uma entidade familiar, (...) Daí, entretanto, não advém à namorada/noiva direito à meação do referido bem. 5. Recurso especial provido, na parte conhecida. Recurso especial adesivo prejudicado. (STJ, 2015, n.p)

É possível observar as dificuldades e incertezas sobre a qual modalidade pertence uma relação, já que ambas possuem características parecidas e que se confundem de acordo com cada caso concreto. Para evitar o equívoco na relação, causado pela Lei 9.278/96, que afastou a obrigatoriedade de cinco anos de convivência para a constituição da união estável, foi criado o contrato de namoro, como uma nova modalidade de contrato capaz de expor a verdadeira vontade das partes, sem a intervenção estatal futura, diante de uma possível dissolução de relacionamento simples.

1. O OBJETIVO DO CONTRATO DE NAMORO

O contrato de namoro surgiu com o principal objetivo de afastar a possibilidade de o vínculo ser confundido por união estável e atestar a verdadeira relação do casal. Assim, amparou a proteção patrimonial de cada indivíduo, tendo em vista a possibilidade de reconhecimento de dissolução de união estável, em possível termino de namoro. O contrato de namoro assomou para afastar qualquer comunicação patrimonial e resguardar os casais de possíveis problemas futuros.

Além disso, o contrato de namoro vem sendo usado como grande ferramenta para o Direito Empresarial, no que diz respeito às Empresas Familiares, que buscam diretrizes para organização empresarial nos casos em que são necessários declarar os relacionamentos de membros da família com pessoas que não fazem parte da sociedade empresária, para estabelecer que a dissolução de um namoro, não interfira na sociedade por consequências de uma união estável.

. Como mencionado anteriormente, há uma extensa distinção entre as consequências jurídicas do namoro e da união estável. A união estável gera incontáveis obrigações e garantias entre as partes, quais sejam, pensão, partilha de bens, herança, ao passo que o namoro não possui quaisquer consequências jurídicas e por isso é indispensável um documento capaz de os diferenciar e defender seus direitos.

Para contextualizar, vale trazer o entendimento de Maluf e Maluf:

Diferentemente, dos companheiros, cujos direitos pessoais e patrimoniais são resguardados pela lei, os namorados não têm direito a herança nem a alimentos. Assim, com o fim do namoro, não há qualquer direito na meação dos bens do ex-namorado. Aliás, nem há de se falar em regime de bens ou em partilha de bens entre namorados. Os namorados não têm nenhum direito, pois o namoro não é uma entidade familiar. (MALUF; MALUF, 2013, p.376-377)

Assim, é certo dizer que o contrato de namoro manifesta de forma explicita a verdadeira vontade do casal e esclarece que de fato, não existe qualquer relação de união estável entre as partes afastando possível interferência estatal na relação. Assim dispõe Brugioni:

O chamado “contrato de namoro” chegou a despontar como uma solução para os casos de namoros mais sérios onde não se pretendia a configuração de união estável (...). O que se busca é que nos casos em que há um simples namoro com certa convivência sem a intenção de união estável, esta não se configure a ponto de um dos companheiros pleitear metade dos bens adquiridos na constância da relação ou até mesmo alimentos e herança futuros. (BRUGIONI, 2017, n.p)

O contrato de namoro é a busca das partes pela segurança jurídica de resguardar seus direitos e evadir-se de obrigações acidentais causadas a entidade familiar da união estável. Além disso, cabe salientar que, diferente da união estável e do casamento, não há qualquer impedimento legal para que uma pessoa componha mais de um contrato de namoro com diferentes pessoas, em virtude de que não há obrigações ou compromissos legais, deixando para que os contratantes estabeleçam o que desejarem. Portanto, é viável que as pessoas possam de fato, pactuar em um contrato a verdadeira proporção e alcance de seu relacionamento, para exercer a autonomia de sua vontade e se proteger de possíveis confusões ou má-fé por parte do companheiro, uma vez cientes das obrigações jurídicas das entidades familiares.

1.1. Validade jurídica do contrato de namoro

O contrato é um negócio jurídico unilateral bilateral ou plurilateral, do qual precisam estar preenchidos quatro principais requisitos para a instauração, quais sejam, a manifestação de vontade, agente capaz, objeto lícito (prestação obrigacional) e forma (veículo de condução da vontade).

É importante mencionar que a doutrina aponta o contrato como meio expresso para que duas ou mais pessoas manifestem suas vontades e acordos, do qual pode ser levada a obrigatoriedade, caso não cumprido. No ordenamento jurídico, o contrato é visto como o melhor meio para resguardar direitos, vez que é capaz de pactuar para ter, extinguir ou modificar quaisquer direitos que não sejam vedados pela lei. O contrato de namoro está amparado entre o Direito dos contratos e o Direito de família e precisa observar todas as particularidades desses ramos do direito Civil.

Maria Helena Diniz conceitua o contrato de namoro, e até hoje, sua definição não sofreu alteração:

Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial (DINIZ, 2008, p.30)

Nesse sentido, vale destacar a visão de Flávio Tartuce que evidencia os elementos de constituição de contrato.

Os elementos de constituição dos contratos são, no plano da existência e da validade: agente capaz; vontade livre e sem vícios; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita e não defesa em lei. Já no plano da eficácia os elementos são: condição, termo, encargo, consequências do inadimplemento negocial (juros, multas, perdas e danos), e os demais efeitos do negócio. (TARTUCE, 2014, n.p)

Os contratos podem ser elaborados quando presentes todos os elementos que o capacitam e o Código Civil é o responsável por trazer as disposições sobre a celebração de um contrato, gerando entre as partes as obrigações que nele pactuam. O artigo 421 do Código Civil expõe que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”, ao passo que artigo 425 do código supracitado, dispõe que “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código” (BRASIL, 2002, n.p), evidenciando assim, a possibilidade de execução de um contrato de namoro que não contrarie o ordenamento.

Vale ressaltar que apesar da nomenclatura de contrato, a natureza do contrato de namoro é de declaração. Contudo, o contrato de namoro não encontra uma previsão especifica no ordenamento, embora seja possível notar que sua existência não é vedada pela lei e por isso sua execução é completamente válida.

Conforme supramencionado, o contrato de namoro possui como principal função, a tentativa de afastar o reconhecimento da união estável, em uma relação do qual as partes não possuem o objetivo de constituir família, obrigações ou dividir o seu patrimônio, mas sua eficácia jurídica é amplamente questionada. Parte da doutrina aponta sua ineficiência, considera Tartuce:

Ademais, o negócio celebrado não tendo o condão de interferir nas normas de cunho pessoal ou de ordem pública, como é o caso da própria caracterização da união estável. Justamente por isso é que é nulo eventual contrato de namoro que pretenda afastar os efeitos de uma união estável. (TARTUCE, 2019, p. 536):

Desse modo, vale destacar também o entendimento do jurista Madaleno:

(...) Nenhuma validade terá um precedente contrato de namoro firmado entre um par afetivo que tencione evitar efeitos jurídicos de sua relação de amor, porque seus efeitos não decorrem do contrato e sim do comportamento sócio afetivo que o casal desenvolver, pois, se como tempo eles alcançaram no cotidiano a sua mútua satisfação, como se fossem marido e mulher e não mais apenas namorados, expondo sua relação com as características do artigo 1.723 do Código Civil, então de nada serviu o contrato preventivo de namoro se a relação se transmudou em uma inevitável união estável (MADALENO, 2013, n.p)

Há quem defenda também a nulidade do contrato de namoro, apontando a violação das normas cogentes, ademais, com base no artigo 166, inciso VI do Código Civil, pontua que “É nulo o negócio jurídico quando: tiver por objetivo fraudar lei imperativa” (BRASIL, 2002, n.p)

Nesse sentido, Tartuce, Neto e Fernando Simão também destacam a violação da função social do contrato de namoro:

Problema dos mais relevantes é o relacionado à elaboração de um contrato de namoro ou de um contrato de intenções recíprocas entre as partes, justamente para afastar a existência de uma união estável entre elas. Existindo entre os envolvidos uma união estável, conforme outrora manifestado, posiciono-me pela nulidade do contrato de namoro, por afrontar às normas existenciais e de ordem pública relativas à união estável, notadamente por desrespeito ao art. 226, § 3º da Constituição Federal. (TARTUCE; NETO; SIMÃO, 2020, n.p)

Por outro lado, é importante mencionar a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo (2020), que reconheceu o contrato de namoro que foi assinado pelas partes. Assim, o contrato afastou a qualificação da união estável, expondo sua verdadeira relação que era um simples namoro, sem a pretensão de constituir família.

APELAÇÃO. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável cumulada com partilha de bens. Sentença que julgou improcedente a ação. Inconformismo da parte autora. Não preenchidos os elementos essenciais caracterizadores da união estável previstos na lei. Contrato de namoro firmado pelas partes. Caracterizado simples namoro, sem intenção de formação de núcleo familiar. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP, 2020, n.p)

Desse modo, salienta-se que ao possuir componentes de que não há presente na relação os elementos caracterizadores da união estável, a validade do contrato de namoro é inquestionável, visto que edifica claro desejo entre as partes. O contrato de namoro vai ser registrado no tabelião de notas como escritura pública, para assegurar as partes de que seu patrimônio não será incorporado em questões jurídicas de separação de bens garantidos por casamento ou união estável.

A vista de Gagliano e Pamplona Filho, considerando a teoria contratual que emprega os princípios do Direito Civil-Constitucional, o negocio jurídico celebrado entra as partes, traduz e valora, de forma clara, a autonomia da vontade que só encontram limites na função social do contrato. Assim, a vontade das partes deve ser respeitada, tendo em vista o efetivo cumprimento das obrigações pactuadas, Dispõe Pereira:

Como fonte criadora de direitos, o contrato assemelha-se à lei, embora de âmbito mais restrito. Os que contratam assumem, por momento, toda a força jurígena social. Percebendo o poder obrigante do contrato, o contraente sente em si o impulso gerador da norma de comportamento social, e efetiva este impulso. (PEREIRA, 2017, p. 11).

Face ao exposto, é possível concluir que as doutrinas e jurisprudências são amplamente divergentes quanto à validade do contrato de namoro e a concordância é apenas na avaliação de cada caso concreto de forma especifica. No entanto, é exeqüível a validade do contrato de namoro ao constatar uma realidade fática de namoro, assim, o contrato de namoro é validado ao não violar a boa-fé objetiva, já que vai refletir exatamente como está a relação que está sendo experienciada naquele momento.

2. OS LIMITES DE EFICACIA DO CONTRATO DE NAMORO EM CASOS DE CONFIGURAÇÃO FÁTICA DE UNIÃO ESTÁVEL

A doutrina se divide sobre a eficácia do contrato de namoro, visto que parcela defende a importância da validação da autonomia da vontade das partes ao celebrar um contrato de namoro e outra parte destaca que as características da união estável são de ordem pública e por isso não podem ser afastada por um contrato. Além disso, há por parte de alguns juristas a desconfiança de que o contrato de namoro existe de forma fraudulenta com o objetivo de afastar as obrigações impostas pela união estável.

Destarte, o Poder Judiciário não consolidou entendimento sobre o assunto em questão e por isso, diversos juristas manifestam seu entendimento. Assim, é certo dizer que, para Tartuce, o contrato de namoro é completamente nulo, quando na relação possui elementos caracterizadores da união estável, sendo certo de que essas não podem ser afastadas:

É nulo o contrato de namoro nos casos em que existe entre as partes envolvidas uma união estável, eis que a parte renuncia por esse contrato e de forma indireta a alguns direitos essencialmente pessoais, como é o caso do direito a alimentos. Esse contrato é nulo por fraude à lei imperativa (art. 166, VI, do CC), e também por ser o seu objeto ilícito (art. 166, II, do CC). Sobre o tema em questão, indaga e conclui Pablo Stolze Gagliano: “nesse contexto o ‘contrato de namoro’ poderia ser considerado como uma alternativa para aqueles casais que pretendessem manter a sua relação fora do âmbito da incidência das regras da união estável? Poderiam, pois, por meio de um documento, tornar firme o reconhecimento de que aquela união é apenas um namoro, sem compromisso de constituição de família? Em nosso pensamento, temos a convicção de que tal contrato é completamente desprovido de validade jurídica. A união estável é um fato da vida, uma situação fática reconhecida pelo Direito de Família que se constitui durante todo o tempo em que as partes se portam como se casados fossem, e com indícios de definitividade.(TARTUCE, 2019, p.23)

Ademais, Madaleno também expôs sua opinião acerca do contrato de namoro:

Portanto, nenhuma validade terá um precedente contrato de namoro firmado entre um par afetivo que tencione evitar efeitos jurídicos de sua relação de amor, porque seus efeitos não decorrem do contrato e sim do comportamento socioafetivo que o casal desenvolver, pois, se com o tempo eles alcançaram no cotidiano a sua mútua satisfação, como se fossem marido e mulher e não mais apenas namorados, expondo sua relação com as características do artigo 1.723 do Código Civil, então de nada serviu o contrato preventivo de namoro e que nada blinda se a relação se transmudou em uma inevitável união estável. (MADALENO, 2018, p. 1490-1491)

Nesse sentido, vale destacar Ação julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo sobre o tema:

A impossibilidade jurídica do pedido decorre da ausência de previsão legal que reconheça o denominado ‘contrato de namoro’. Ademais, a hipótese não se assemelha ao reconhecimento e dissolução de sociedade de fato para que os autos possam ser encaminhados a uma das Varas de Família da comarca, haja vista que se trata de ‘contrato’, diga-se, não juntado aos autos, parecendo se tratar de contrato verbal. (...) A preocupação dos requerentes, notadamente a do autor, no sentido de encerrar a relação havida de modo a prevenir outras demandas, o que o requerente não quer que ocorra ‘em hipótese nenhuma’ [sic] (último parágrafo de fl. 2), não basta para pedir provimento jurisdicional, desnecessário para o fim colimado (TJSP, 2016, n.p)

Por outro lado, Zeno Veloso (2010) e Conrado Paulino (2020), apontam um novo conceito de namoro, que deve ser levado em consideração diante da modernização do mundo e que apesar de possuir grande semelhança com a união estável desobriga as partes das obrigações jurídicas, uma vez que não há desejo de constituição de família.

Tenho defendido a possibilidade de ser celebrado entre os interessados um ―contrato de namoro, ou seja, um documento escrito em que o homem e a mulher atestam que estão tendo um envolvimento amoroso, um relacionamento afetivo, mas que se esgota nisso, não havendo interesse ou vontade de constituir uma entidade familiar, com as graves consequências pessoais e patrimoniais desta.(VELOSO, 2010, n.p)

(...) Em nome da autonomia privada, não vemos outra solução do que admitir-se a validade do contrato de namoro. A cada indivíduo que estabeleça um relacionamento com alguém tem liberdade para determinar a forma pela qual será desenvolvido.(PAULINO, 2020, n.p)

A divergência de opiniões ocorre porque enquanto uns acreditam que o contrato de namoro é o meio seguro de proteger seu patrimônio, diante da abrangência da união estável, outros defendem que sua validação é um meio de burlar a lei que a reconhece. Também tem quem defenda um possível enriquecimento ilícito de uma das partes, já que com a elaboração do contrato de namoro, muitos casais posteriormente adquirem posses diante do esforço do casal e uma das partes seria prejudicada caso o contrato fosse de fato, reconhecido.

Contudo, a admissão do contrato de namoro é legitima, ao observar a valorização da autonomia privada e a liberdade do indivíduo de determinar como seu relacionamento deve ser desenvolvido, dessa forma, o contrato deve possuir expressamente a falta de vontade das partes de constituir família e a ressalva de que seus patrimônios são geridos por cada um de forma individual e de que não há qualquer vontade de futura interferência estatal.

É relevante apontar que apesar da nítida validez do contrato de namoro, sua eficácia pode ser limitada se comprovado má-fé por parte dos pactuantes ou se presentes todos os requisitos qualificatórios da união estável.

Por fim, é certo dizer que, apesar de muitas doutrinas, existem poucas decisões sobre o tema. Assim, considerando a ambiguidade da união estável e namoro qualificado, o contrato de namoro pode ser uma fonte de resguardo ao patrimônio individual do casal observando cada caso concreto para de fato, determinar sua eficácia.

Contudo, frisa-se que a eficácia do contrato de namoro está limitada a qualificação da união estável, uma vez que, de forma majoritária, o entendimento dos tribunais é de que apenas a declaração não é capaz de afastar os efeitos ocasionados pela união estável. Então o contrato de namoro celebrado entre as partes com o intuito de se resguardar sobre as consequências da união estável perde a eficácia apenas quando ocorre o desenvolvimento da affectio familiae.