Página 957 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 13 de Outubro de 2015

Filho, p. 335): Não se trata de provar o quantum que poderia eventualmente ser remetido à liquidação de sentença, mas a própria existência do dano (an debeatur). Afinal, o dispositivo legal em comento é expresso em exigir a ‘lesão ao erário’ como requisito do ‘tipo’. Por isso, sequer o pedido de declaração de existência de improbidade administrativa pode ser acolhido sem essa prova. Essa prova, saliente-se, ordinariamente não é de difícil o produção. 3. Aliás, sobre este ponto, não é de hoje que as ações de improbidade, como também as ações civis públicas, têm probabilidade quase que nenhuma de êxito, na medida em que o procedimento acaba por inviabilizar a produção de prova pericial. O Ministério Público, maior interessado no êxito das ações, em defesa dos interesses da coletividade, escora-se na isenção prevista na legislação, e encara tal isenção como se fosse uma prerrogativa alcançada com esforço da qual não abre mão. Diante dessa isenção, a jurisprudência, para dar paridade de armas aos litigantes, entendeu que não poderia o ônus ser colocado nos ombros dos Réus, até porque não estão obrigados a produzirem provas contra eles mesmos. Poder-se-ia dizer que o perito assume um múnus público e que deveria contribuir com a Justiça. Mas como obrigá-lo a assumir tal obrigação sem ter a mínima possibilidade de obter um ressarcimento pelos custos assumidos? Sabe-se que tais perícias são complexas, por vezes fora dos limites do Município, às vezes envolvendo várias disciplinas. O perito, evidentemente, terá custos imediatos com deslocamentos, materiais, horas despendidas, etc. Já se tentouse impor o ônus de custear a perícia à Fazenda Estadual, mas a determinação acaba por chegar até o Superior Tribunal de Justiça, que, na maioria dos casos, afasta tal obrigação. Muito tempo se espera até termos uma solução final. O valor oferecido pela Procuradoria do Estado para o custeio de perícias com gratuidade da Justiça é muito pequeno, não chegando a novecentos reais, valor esse que não é aceito pelos peritos, com razão. Tentou-se, finalmente, utilizar-se do Fundo Estadual de Reparação de Interesses Difusos e Coletivos, mas o Ministério Público, mesmo não mais administrando tal fundo, também acaba por levar a questão até as Instâncias Superiores. Ou seja, muito tempo se perde, e, o pior, a prova fica totalmente comprometida, e, enquanto não houver uma solução legislativa ou política, as ações deste naipe, tão relevantes para a sociedade e tão importantes para impor sanções para aqueles que se utilizam do erário em proveito próprio, ficam paradas nas prateleiras ou são simplesmente julgadas improcedentes por falta de provas obtidas com observância do contraditório. A quem interessa esse estado de coisas? 4. Pois bem, além de prova do prejuízo, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10 (STJ, AgRg no REsp 1500812 / SE, rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 21.5.2015). Também restou consolidada a orientação de que somente a modalidade dolosa é comum a todos os tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), e que a modalidade culposa somente incide por ato que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA). E, no caso, mesmo que fosse reconhecida a prática de ato ímprobo, não restou demonstrado que tenham agido os Réus com má-fé, se enriquecido ilicitamente ou favorecido a si ou terceiros, aliás, a inicial sequer faz este tipo de ilação. O ressarcimento de danos pressupõe prova do efetivo prejuízo e se esse não é demonstrado, a solução é a improcedência do pleito. Aliás, em nenhum trecho de todas as manifestações do requerente falou-se na inexistência ou na prestação deficiente dos serviços ou mesmo em enriquecimento indevido dos réus por conta das alegadas irregularidades mencionadas no parecer técnico que motivou a propositura da demanda. 5. De toda sorte, não há demonstração de que o procedimento licitatório tenha causado efetivo prejuízo. A questão relativa à adoção da inclusão no preço global do terreno a ser fornecido pelo empreiteiro, já foi brilhantemente combatida, em decisão em caso análogo, proferida pelo Juiz Luis Paulo Aliende Ribeiro, no processo nº 053.00.013839-0, que tramitou junto à 4ª Vara da Fazenda Pública, a qual passo a transcrever: A questão relativa à adoção do critério questionado, de fornecimento do terreno pelo empreiteiro com a inclusão do seu custo no preço global, embora combatida pelo Órgão de Contas e pelo Ministério Público, que apresentam interpretação divergente da adotada pelo CDHU, não se mostra ilegal ou representativa de conduta caracterizadora de improbidade administrativa, tendo amparo, à época dos fatos, nas disposições do artigo 10, II, e da Lei nº 8.666/93, entendimento atualmente reforçado com a redação dada pela Lei nº 10.150/00 ao artigo 31-A da Lei nº 8.692/93, nos seguintes termos: “Art. 31-A. Na aquisição de unidades residenciais destinadas ao público de baixa renda e de suas unidades comerciais complementares, a serem construídas em terrenos cujo valor esteja incluído no preço final de cada unidade, na forma das diretrizes fixadas pela entidade pública adquirente, as propostas serão julgadas, observadas a lei geral de licitações em função do preço global final, calculado por metro quadrado construído, considerando todos os insumos que o compõem.” (Artigo incluído pela Lei nº 10.150, de 21.12.2000). A exigência no fornecimento do terreno pelo empreiteiro não se apresenta, portanto, como circunstância caracterizadora, em tese e independentemente de outras condutas, de conduta restritiva do universo de licitantes. A restrição ao universo de proponentes poderia se dar, por exemplo, como expresso pelo MM. Juiz Dr. Fernão Borba Franco no julgamento do Processo nº 438/053.01.006802-0, da 14ª Vara da Fazenda Pública (outra das ações propostas pelo Ministério Público em face dos dirigentes do CDHU pela utilização do questionado “chamamento empresarial”) com a descrição de fraude, como “a disseminação de informações privilegiadas que possibilitassem às interessadas a aquisição de terreno antes do certame, ou a descrição de imóveis que apenas fosse preenchida por terrenos já de propriedade desses interessados”, o que não se apresenta na inicial dos presentes autos. 6. Não vejo, igualmente, violação à competitividade do certame exigir da licitante que seja proprietária ou compromissária compradora, com título registrado, do terreno em que seria realizado o empreendimento. Cuida-se de modalidade de licitação consentânea com a legislação de regência (art. 10, II, e, da Lei nº 8.666/93) e vantajosa ao Poder Público, visto que suprime longo e custoso procedimento para a aquisição da área, enquanto que a possibilidade de o licitante ser mero compromissário, permitiu que outras empresas, mesmo sem a propriedade plena do terreno, participassem da concorrência. Lembro que nas diversas ações propostas pelo Ministério Público semelhantes à presente, é possível depreender-se que as empresas vencedoras das licitações são distintas (CAS Construtora, Morais Ferrari, Schahin Engenharia Ltda., O.M. Garcia CIA Ltda., L. Castelo Engenharia e Construções Ltda., dentre outras), o que comprova, por si só, que não houve intenção de direcionar-se o objeto dos certames referidos a uma única empresa. 7. O pagamento do terreno, de forma antecipada, ocorreu com deságio de 11%, que foi, conforme se verificou em inúmeras casos semelhantes, repassado ao preço para aquisição da população, de modo que houve benefício. De fato, a possibilidade de pagamento do valor do terreno na primeira medição mediante um desconto de 11% foi aprovada em Reunião de Diretoria Plena, visando a redução do preço inicial contratado com repasse de tal vantagem ao adquirente final, mantendo-se a exigência editalícia e contratual de retenção de 15% do valor total do contrato, para liberação de acordo com o previsto nos instrumentos. O artigo 65, inciso II, alínea c, da Lei nº 8.666/93 prevê que os contratos por ela regidos poderão ser alterados por comum acordo entre as partes, quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, sendo vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra e serviço. Portanto, as partes podem acordar para alteração contratual estabelecida, não havendo que se falar em ilegalidade no pedido de adiantamento efetuado, em especial quando haverá redução do preço final à população carente. 8. A adoção do Índice de