Página 233 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 10 de Junho de 2019

estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sema observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas emcaráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por umaproveite os demais, que a interrupção da prescrição, emfavor ou contra umdos obrigados, tambémlhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN)- pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma comseu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritterPersone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível comaquela. O terceiro só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para coma Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejamna direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquematos comexcesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio compoderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade.6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo eminconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 tambémse reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado o legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, alémde impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte emque determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiamsolidariamente, comseus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavama análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, 3º, do CPC. (g.n) (RE 562276, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-02 PP-00419 RDDT n. 187, 2011, p. 186-193 RT v. 100, n. 907, 2011, p. 428-442) Nos termos do Voto da RELATORA ELLEN GRACIE no RE 562276, a solidariedade estabelecida pelo art. 13 da Lei 8.620/93 se reveste de inconstitucionalidade material porque não é permitido ao legislador estabelecer simples confusão entre os patrimônios de pessoa física e jurídica, ainda que para fins de garantia dos débitos da sociedade perante a Seguridade Social.Mais adiante, a RELATORA afirma que impor confusão entre os patrimônios da pesso jurídica e da pessoa física no bojo de sociedade emque, por definição, a responsabilidade dos sócios é limitada, compromete umdos fundamentos do Direito de Empresa, consubstanciado na garantia constitucional da livre iniciativa.Dentre os conteúdos da livre iniciativa está a possibilidade de constituir sociedade para o exercício de atividade econômica e partilha dos resultados, emconformidade comos tipos societários disciplinados por lei, o que envolve umregime de comprometimento patrimonial previamente disciplinado e que delimita o risco da atividade econômica.Enfatiza ainda a relevância da delimitação da responsabilidade no regramento dos diversos tipos de sociedades empresárias e afirma tambémque o Código Civil de 2002 estabelece no capítulo Da Sociedade Limitada, a regra do art. 1.052, que dispõe: Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondemsolidariamente pela integralização do capital social. A lição doutrinária que fundamenta o voto é de MARCO AURÉLIO GRECO, no artigo Responsabilidade de terceiros e crédito tributário: três temas atuais , emque ele aborda o art. 13 da Lei 8.620/93 ante a garantia da liberdade de iniciativa, verbis:(...) quando o artigo 13 da Lei n 8.620/93 pretende transformar o exercício da livre iniciativa emalgo arriscado para todos (sócio, empregados, fornecedores, bandos, etc.), mas isento de risco para a seguridade social (apesar do valor imanente que ela incorpora), está sobrepondo o interesse arrecadatório à própria liberdade de iniciativa. Ademais, está criando umpreceito irreal, pois vivemos numa sociedade de risco, assimentendida nos termos da lição de Ulrich Beck, Alémdisso, ele inviabiliza (no sentido de dificultar sobremaneira) o exercício de umdireito individual, ao impor uma onerosidade excessiva incompatível comos artigos 5, XIII e 170 da Constituição. Alémdisso, fere o artigo 174 da CF788, porque a tributação não pode ser instrumento de desestímulo; só pode ser instrumento de incentivo. Vale dizer, o poder pode, emtese, ser exercido positiva ou negativamente, mas a funçãosó pode sê-lo na direção imposta pelos valores e objetivos constitucionais. Emúltima análise, para proteger uns, ocorreu umuso excessivo do poder de legislar. Neste ponto, a meu ver, o artigo 13 é inconstitucional, caso seja feita uma leitura absoluta, categórica, do tipotudo ou nada .Óbvio - não é preciso repetir - que onde houver abuso, fraude de caráter penal, sonegação, uso de testas-de-ferro, condutas dolosas, etc., existe responsabilidade do sócio da limitada ou do acionista controlador da sociedade anônima, mas isto independe de legislação específica; basta o fisco atender ao respectivo ônus da prova coma amplitude necessária a cada caso concreto...Porém, generalizar - a responsabilidade pelo simples fato de ser sócio de sociedade de responsabilidade limitada (caput do art. 13), bemcomo estendê-la à hipótese de mera culpa (como consta do parágrafo único do art. 13), implica inconstitucionalidade pelas razões expostas.Já caminhando para a conclusão do VOTO, a RELATORA assevera que submeter o patrimônio pessoal do sócio de sociedade limitada à satisfação dos débitos da sociedade para coma Seguridade Social, independentemente de exercer ou não a gerência e de cometer ou não qualquer infração, inibiria demasiadamente a iniciativa privada, descaracterizando tal espécie societária e afrontando os arts. 5o, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal, cujas redações são, respectivamente:Art. 5º Todos são iguais perante a lei, semdistinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...) XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;(...) Art. 170. A ordemeconômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tempor fimassegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:(...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos emlei.Por fim, vota no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte emque determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiamsolidariamente, comseus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social,tanto por vício formal (violação ao art. 146, III , da Constituição Federal) como por vício material (violação aos arts. 5o, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal).Enfim, extraem-se do julgamento proferido, dentre outras, as seguintes premissas de julgamento: a) a instituição de regra que implique na confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, alémde impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição, que cuidamrespectivamente da liberdade do exercício do trabalho e a liberdade de iniciativa.b) o terceiro só pode ser responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para coma Administração Tributária, que estão estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tal descumprimento tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte;c) a instituição de novas hipóteses de responsabilidade tributária depende de lei complementar e a instituição de responsabilidade por infração (art. 135, inc. III, CTN) depende de previsão legal expressa.3. ANÁLISE DO VERBETE DA SÚMULA 435/STJ ANTE AVEDAÇÃO DE INSTITUIÇÃO DE REGRA QUE IMPLIQUE NA CONFUSÃO ENTRE OS PATRIMÔNIOS DAS PESSOAS FÍSICA E JURÍDICA - DESCONSIDERAÇÃO OBJETIVA DA PERSONALIDADE JURÍDICA - DESCARACTERIZAÇÃO DAS SOCIEDADES LIMITADASNos termos do que restou decidido pelo eg. STF no RE 562276, a solidariedade estabelecida pelo art. 13 da Lei 8.620/93 se reveste de inconstitucionalidade material porque não é permitido ao legislador estabelecer simples confusão entre os patrimônios de pessoa física e jurídica, ainda que para fins de garantia dos débitos da sociedade perante a Seguridade Social.Ao discorrer sobre o art. 135, inc. III do CTN, decidiu o STF que impor confusão entre os patrimônios da pessoa jurídica e da pessoa física no bojo de uma sociedade na qual, por definição, a responsabilidade dos sócios é limitada (art. 1.052, CCB), compromete umdos fundamentos do Direito de Empresa, consubstanciado na garantia constitucional da livre iniciativa.FABIO ULHOA COELHO leciona que alimitação da responsabilidade dos sócios é ummecanismo de socialização, entre os agentes econômicos, do risco de insucesso, presente em qualquer empresa, tratando-se de condição necessária ao desenvolvimento de atividades empresariais, no regime capitalista, pois a responsabilidade ilimitada desencorajaria investimentos emempresas menos conservadoras. Por fim, como direito-custo, a limitação possibilita a redução do preço de bens e serviços oferecidos no mercado. A responsabilização pessoal somente é possível quando o sócio desobedece aos deveres impostos pelo Código Civil emseu art. 1.011, que trata sobre a administração das sociedades simples, que estabelece que o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homemativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. Neste passo, o teor da Súmula 435 é o seguinte:Súmula 435/STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, semcomunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente (Súmula 435, 1ª Seção, julgado em14/04/2010, DJe, Brasília, 13 maio 2010).Importa agora analisar se o acontecimento escolhido pelos elaboradores da súmula é o resultado de uma condutadolosa ou culposa dos sócios-gerentes ou se é o resultado de eventos outros, que fogemao controle dos sócios e que, por isto, não lhes podemser imputados.Voltando os olhos para a execução fiscal na qual se requer a inclusão de sócios combase na Súmula 435/STJ, verifica-se que os principais eventos se sucedem nesta ordem: a) ajuizamento da execução fiscal, b) despacho de citação para pagamento, c) citação do executado (por carta, oficial de justiça ou edital), d) ausência de pagamento ou de garantia da execução, e) expedição de mandado de penhora de bens, f) falta de localização de bens da pessoa jurídica executada,g) certificação pelo oficial de justiça de que a pessoa jurídica não mais está funcionando ou de que encerrou as atividades, h) requerimento da Fazenda Pública para inclusão do (s) sócio (s) combase na Súmula 435/STJ, ante a certidão do oficial de justiça, i) despacho deferindo a inclusão do (s) sócio (s) e j) prosseguimento da execução contra os sócios, agora coexecutados.EDUARDO BIM in Dissolução irregular da empresa não enseja a responsabilidade tributária de seus administradores, Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v.9, n. 41, p. 119144, nov/dez 2001, DTR\2001\484, p.10/11, sustenta que o administrador temuma obrigação de meio coma sociedade e, não raras vezes, é posto na situação emque deve escolher entre o adimplemento tributário ou o pagamento de sua folha de salários e fornecedores. JORGE LOBO (in Direito concursal. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 200.), citado por BIM, leciona que felizmente, aos poucos, juristas, economistas, sociólogos, cientistas sociais e políticos foramcompreendendo, à luz da experiência das empresas emdiferentes continentes, que as causas da insolvência, do inadimplemento, da cessação dos pagamentos eram, não raro, conseqüências diretas, imediatas e inevitáveis, ora da crise econômica mundial, ora da má gestão dos negócios públicos comnocivos reflexos sobre a administração e a economia das empresas privadas, ora de umprocesso de recessão, inflação e estagflação, ora de desaceleração do crescimento econômico, ora de queda de investimento privado interno e externo, ora da redução drástica das receitas de exportação, ora da adoção de uma política monetária ortodoxa austera etc. Nos dias de hoje (2018), o Pesquisador da FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS FERNANDO DE HOLANDA BARBOSA FILHO in A crise econômica de 2014/2017, Estudos Avançados [on-line], v. 31, n. 89, p. 51-60, 2017, esclarece que a economia brasileira encontra-se formalmente emrecessão desde o segundo trimestre de 2014, segundo o Comitê de Datação do Ciclo Econômico (Codace) da Fundação Getúlio Vargas, registrando que o produto per capita brasileiro caiu cerca de 9% entre 2014 e 2016.O INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE - efetuou pesquisa chamada de DEMOGRAFIA DAS EMPRESAS e, no último levantamento feito, em2015, verificou no âmbito do ESTUDO DA SOBREVIVÊNCIA DAS EMPRESAS as taxas de sobrevivência ano a ano das empresas que entraramematividade em2010 e sobreviveramaté 2015. Do total de 733,6 mil empresas que nasceramem2010, 551,2 mil (75,1%) sobreviveramem2011; 461,5 mil (62,9%), até 2012; 395,4 mil (53,9%), até 2013; 326,8 mil (44,6%), até 2014; e 277,2 mil (37,8%) sobreviveramaté 2015. Assim, após cinco anos da entrada no mercado, verifica-se que mais de 61 % (mais de 447 mil) das empresas entrantes em2010 cessaram suas atividades até 2015.Dentre este expressivo percentual (mais de 61%) de empresas que encerramas atividades nos primeiros 5 (cinco) anos estão as que são desenvolvidas porsociedades limitadas e, segundo levantamento feito pela Fundação Getúlio Vargas, mais da metade das sociedades limitadas (52,20%) são microempresas, 11% são empresas de pequeno porte e 36,8% não se enquadramemnenhumdos dois primeiros tipos, são as normais. Neste contexto, pode-se dizer que há quase certeza (probabilidade próxima a 100 %) de que umoficial de justiça certificará a ausência de atividades econômicas no domicílio de mais de 61 % das empresas (mais de 447 mil), dentre as quais estão as sociedades limitadas e as sociedades por ações.Por sua vez, o número de pedidos de falência é insignificante emrelação ao número de empresas que se tornaram inativas, como se pode constatar examinando o quadro abaixo extraído do site do serasaexperian, que registra os pedidos de falência de janeiro/2015 a setembro/2015, percebe-se que não ultrapassaramna sua totalidade a 1.658, envolvendo microempresas, empresas de pequeno porte e grandes empresas.A média anual dos pedidos de falência no ano de 2015 é similar a dos anos anteriores e permite perceber que a maior parte das empresas que encerraramas atividades entre 2010 e 2015 (mais de 447 mil) não pediu falência. Dentro do que é de conhecimento geral, é altamente provável que a maior parte das pessoas jurídicas que encerramas atividades sem pedir falência seja devedora de créditos para comas Fazendas Públicas e é, neste contexto, que as credoras fazendárias requerem, como procedimento de rotina, combase na Súmula 435/STJ, o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios administradores.Atentando-se para a sequência de fatos processuais que ocorremnuma execução fiscal, constata-se que o verbete sumular descreve fato corriqueiro (cessação das atividades, ausência de falência e ausência de comunicação aos órgãos competentes) para autorizar o redirecionamento. Se o fato é corriqueiro, então o redirecionamento que ele autoriza tambémo é. A realidade das varas judiciais confirma a assertiva: empraticamente 100 % das execuções fiscais contra sociedades limitadas que não pediramfalência e encerraramsuas atividades ocorre o redirecionamento da execução contra os sócios administradores, tornando assimcorriqueiro o reconhecimento judicial da confusão patrimonial.A desconsideração objetiva é exatamente o que foi vedado pelo eg. STF e é o que ocorre no caso de aplicação da referida súmula. Afinal, depois que o oficial lavra a certidão de que a pessoa jurídica deixou de funcionar no seu domicílio fiscal ou cessou ou encerrou suas atividades negociais, fato este que é corriqueiro na execução fiscal, o juiz defere a inclusão dos sócios-administradores como coexecutados na execução fiscal, semcontraditório prévio e semnenhuma verificação do elemento subjetivo (dolo ou culpa). A eleição de umfato corriqueiro, em praticamente 100 % das execuções fiscais infrutíferas contra a pessoa jurídica, como fundamento para a inclusão do (s) sócio (s) no polo passivo da execução produz uma eficácia superior à eficácia que era produzida pelo art. 13 da Lei n.º 8.620/93, já que agora o redirecionamento é válido para todos os entes públicos e para créditos tributários e não tributários (STJ.REsp 1371128/RS, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, j.10 de setembro de 2014. DJe, Brasília, 17 set. 2014), vulnerando assimcommuito mais amplitude umdos fundamentos da República Federativa do Brasil, qual seja, o da livre iniciativa.De fato, o STF decidiu umleading case (RE 562.276) e estabeleceu umparâmetro concreto de reconhecimento de infração à livre iniciativa ao reconhecer a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n. 8.620/92. Combase neste parâmetro é possível dizer que a Súmula 435/STJ foi muito, muito mais alémdo que o art. 13, que foi declarado inconstitucional. A partir da súmula, puderamrequerer a inclusão dos sócios-gerentes a UNIÃO, os ESTADOS e o Distrito Federal, os MUNICÍPIOS, alémdas autarquias, e, de outro lado, agora a regra vale para todos os tipos de créditos, tributários (impostos, contribuições, taxas, etc.) e não tributários (multas, eg.).Conclusão: a aplicação do verbete da Súmula 435/STJ se contrapõe àlivre iniciativa e, por isto, a súmula é incompatível comas regras veiculadas nos arts. 5o, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição Federal, conforme o entendimento firmado pelo eg. STF no RE n.562276, porque institui uma hipótese de responsabilidade objetiva.4. ANÁLISE DO ART. 135, INC. III, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL ANTE A DECISÃO DO EG. SUPREMO TRIBUNALSegundo o eg. STF, o terceiro só pode ser responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para coma Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. A interpretação emquestão foi a adotada no julgamento do RE citado:(....) 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma comseu pressuposto de fato