que se trata essencialmentedecontratodeprestaçãodeserviço, razão pela qual há que se reconhecer ainconstitucionalidade, no exercício do controle difusodeconstitucionalidade, do item 17.08daLista anexadaLei Complementar nº 116/03, bem como do item 17.08daLei municipaldeCampinas nº 12.392/2005, pois não há como se concluir que nesses contratos haja um contrato purodeserviços que importe naincidênciado ISSQN. O Superior TribunaldeJustiça, sob o rito do artigo 543-C do CódigodeProcesso Civil (revogado), já acolhera o entendimento no sentidodenão caracterizar o contratodefranquiauma prestaçãodeserviços, razão pela qual não se sujeita aoISS. São esses os termos das ementas abaixo transcritas: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO.ISS.FRANQUIA (FRANCHISING). NATUREZA JURÍDICA HÍBRIDA (PLEXO INDISSOCIÁVELDEOBRI GAÇÕESDEDAR,DEFAZER EDENÃO FAZER). PRESTAÇÃODESERVIÇO. CONCEITO PRESSUPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERALDE1988.AMPLIAÇÃO DO CONCEITO QUE EXTRAVASA O ÂMBITODAVIOLAÇÃODALEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PARA INFIRMAR A PRÓPRIA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA CONSTITUCIONAL. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNALDEJUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA” (REsp nº 963512/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 28/04/2008, DJ 27/05/2009). Também há que se anotar que o Supremo Tribunal Federal,emjulgamento no seu Plenário, reafirmou os critérios tributários sobre o temaemdebate e concluiu pela vedaçãodequalquerincidênciaanalógica sobre o tributo e reafirmou seu entendimento no sentidodanecessidadedeserem respeitados os conceitosdedireito privado adotados pelo direito tributário “na forma do artigo 110 do CTN, à luzdainterpretação conjunta do artigo 146, III, combinado com o artigo 155, inciso II e parágrafo 2º, IX, a,”daConstituiçãodaRepública (RE 540829/SP; RE 602295 AgR/RJ). Nem se diga que se poderia adotar a tesedamunicipalidadedeque só se estaria a tributar a cessão do usodamarca. O Supremo Tribunal Federal tem decididodeforma reiterada que não pode haverincidênciadeISSQNemrelação às chamadas atividades-meio (v.g., AI nº 601009 AgR/MG; RE nº 114.354; RE nº 108.665; RE nº 105.844; e RE nº 97.804, assim como o Colendo Superior TribunaldeJustiça (v.g., AgRg no AREsp nº 445726/RS; REsp nº 883254/MG; AgRg nos EDcl no AREsp nº 48.665/PR; AgRg no REsp nº 1.192.020/MG; e REsp nº 883.254/MG). O Superior TribunaldeJustiça,emdiversas oportunidades, (AgRg no Ag nº 746597/RJ; AgRg no Ag nº 581593/ MG; REsp nº 222246/MG; e REsp nº 189.225), acabou por reafirmar seu entendimento, acolhendo os argumentosdaboa doutrina,deque o conceito constitucionaldeserviço tributável abrange “a) as obrigaçõesdefazer e nenhuma outra; b) os serviços submetidos ao regimededireito privado não incluindo, portanto, o serviço público (porque este, alémdesujeito ao regimededireito público, é imune a imposto, conforme o artigo 150, VI, a,daConstituição); c) que revelam conteúdo econômico, realizadosemcaráter negocial - o que afasta, desde logo, aqueles prestados a si mesmo, ouemregime familiar ou desinteressadamente (afetivo, caritativo, etc.); d) prestados sem relaçãodeemprego - como definida pela legislação própria -excluído, pois, o trabalho efetuadoemregimedesubordinação (funcional ou empregatício) por não estar in comércio.” (cf. BARRETO, Aires F. “ISS- NãoincidênciasobreFranquia”. In, RevistadeDireito Tributário, nº 64, p. 216 e 221). Nesse mesmo sentido tem seguido a jurisprudência dominante desta Egrégia Corte paulista, a ser aplicada para a presente espécie: “APELAÇÃO - MandadodeSegurança - ISSQN sobre contratosdefranquiae licenciamentodeusodemarca - Obrigações que não consistememprestaçãodeserviços - Itens 3.02 e 17.08dalistadeserviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 declarados inconstitucionais pelo Órgão Especial desta Corte - Recurso não provido.” (TJSP; Apelação 103XXXX-76.2016.8.26.0053; RelatoraDes.CláudioMarques;14ªCâmaradeDireitoPúblico;j.19/10/2017)“Apelação-Açãodeclaratóriadeinexigibilidadedetributo -ISSQN-Franquia- CobrançadeISSemrelação às atividadesdefranchising - Impossibilidade - - Natureza jurídica híbrida e complexa do contratodefranquia- Afastado conceitodeserviços - Nãoincidência, portanto,deISSQN- Entendimento majoritário deste Tribunal -Recurso DESPROVIDO.” (TJSP, Apelação nº 101XXXX-98.2015.8.26.0576, 14ª CâmaradeDireito Público, Rela. Desa. Mônica Serrano, j. 07/06/2018). “Ação DeclaratóriadeInexistênciadeRelação Jurídico-Tributária.ISS.Franquia. Nãoincidênciado tributo. Sentença que julgou procedente a ação, para declarar a inexistênciaderelação jurídico-tributária referente aoISSsobre os contratosdefranquiacelebrados pela requerente. Pretensão à reforma. Desacolhimento.Franquia. Contrato complexo que extrapola a simples prestaçãodeserviços e não autoriza aincidênciadoISS. Precedentes. Sentença mantida. Recursos oficial e voluntário não providos.” (TJSP, Apelação nº 104XXXX-40.2016.8.26.0114, 18ª CâmaradeDireito Público, Rel. Des. Ricardo Chimenti, j. 22/03/2018). “APELAÇÃO - Execução Fiscal -ISSQNsobre receitasde’franchising’ -AutodeInfração (principal e regulamentar / acessória) dos exercíciosde2009 e 2011 - ObjeçãodeExecutividade -Inconstitucionalidadedo item 17.8 do anexodaLC n. 116/03 reconhecida pelo Órgão Especial do TJSP - Natureza hibrida e complexa do contratodefranquia- Extrapolação do âmbitodeabrangênciadacompetência material tributária - Sentença mantida -Recursodamunicipalidade não provido” (TJSP, Ap. nº 004XXXX-04.2011.8.26.0576, 15ª CâmaradeDireito Público, Rel. Des. Fortes Muniz, j. 01/03/2018) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação e julgo extinto o processo nos termos do artigo 487, I, do CódigodeProcesso Civil, para declarar a inexistênciaderelação jurídico tributária que obrigue a parte autora ao recolhimentodeISSQN sobre contratosdefranquia. Condeno a requerida, ainda, à repetiçãodeindébito dos valores eventualmente pagos pela autora a esse título, nos cinco anos anteriores à datadaproposituradaação, a serem monetariamente atualizados desde as datas dos respetivos pagamentos e acrescidosdejurosdemora a partir do trânsitoemjulgadodasentença (cf. Súmulas nº 162 e nº 188 do STJ). Relativamente à fixação dos índicesdeatualização monetária e dos juros moratórios, sabe-se que o Colendo Supremo Tribunal Federal apreciou o Tema nº 810, conforme julgamento ocorrido no dia 20desetembrode2017, nos termosdadecisão proferida no RE nº 870947, tendo como Relator o Min. Luiz Fux, tendo sido fixado o entendimentodequeemrelação às dívidas tributárias e não tributárias,a correção monetáriaaplicadadeacordo com os índicesdaCadernetadePoupança impõe restrição ao direitodepropriedade e por isso é inconstitucional, nesse ponto, o artigo 1.º-F,daLei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09. Destarte, para correção monetária fixo o ÍndicedePreços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Quanto aos jurosdemora, a Suprema Corte decidiu pela aplicação, nas relações jurídico-tributárias, dos mesmos jurosdemora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário e, nas relações não-tributárias, deverão ser aplicados os jurosdaCadernetadePoupança. Emrazãodasucumbência, custas pela parte ré e honorários a serem fixados quandodaliquidaçãodasentença, na forma do artigo 85, § 4º, inciso II do CódigodeProcesso Civil.Após o processamentodeeventuais recursos voluntários, subam os autos à Superior Instância para o remessa necessária. P.I.C. - ADV: LÍGIA FERNANDA KAZOKAS CANTAGALLO (OAB 249604/SP), MARIO MAIOLINO CROCE (OAB 172938/SP), MARCOS ALEXANDRE GALHARDO DAMIÃO (OAB 229836/SP)
Processo 101XXXX-60.2017.8.26.0224 - Procedimento Comum Cível - Multas e demais Sanções - Carlos Dutra Pezzuol -PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e outro - Ante o exposto, nos termos do art. 487, I do CPC, julgo IMPROCEDENTE os pedidos formulados pelo autor. Arcará o vencido com as custas e despesas processuais, bem como honorários de sucumbência que ora fixo em R$ 800,00, nos termos do artigo 85, § 8] do CPC. Por fim, de modo a evitar o ajuizamento de embargos de declaração, registre-se que, ficam preteridas as demais alegações, por incompatíveis com a linha de raciocínio adotada, observando que o pedido foi apreciado e rejeitado nos limites em que foi formulado. Ficam as partes advertidas, desde logo, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com postulação meramente infringente lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil. Sem remessa necessária. Certificado o trânsito
