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Sumário:
João Batista Vilhena
Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo. Professor da Escola Paulista da Magistratura (EPM). Professor do Centro Universitário das Américas (FAM). Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP). Mestre e Doutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo (USP).
Permanece na ordem do dia o debate sobre medidas eficazes para a obtenção de resultados proveitosos ao credor que reclama a satisfação de seu direito, seja em fase de cumprimento de sentença, seja na via da execução de título extrajudicial.
A constante busca da efetividade da tutela jurisdicional, do direito em si 1 , do processo executivo, é mesmo incessante, e vão surgindo ao longo do tempo idealizadas novas providências que vez por outra são repelidas, vez por outra são amparadas, e não raro se tornam regra legal.
Um exemplo claro disso é o quanto hoje vem disposto no art. 139, inc. IV, do Código de Processo Civil, o qual admite que o juiz possa determinar
[...] todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária 2 .
Esta apontada regra, sem dúvida, é de extrema importância ao pensar-se um processo civil de resultados, todavia, aquilo que aparentemente não provocaria maiores problemas ou discussões, e apenas traria benefícios para a concretização da pretensão executiva, na forma do que se denomina de medidas executivas atípicas 3 , acaba por gerar alguma discórdia referente à adequada interpretação e aplicação do antes referido dispositivo legal.
A controvérsia aqui apontada não nos surpreende, na medida em que consistindo o disposto no art. 139, inc. IV, do Código de Processo Civil, em cláusula geral 4 , aberta, que tem a aptidão de se ajustar a qualquer situação prática que se apresente, evidente que sempre haverá, no que toca à aplicação do seu conteúdo, plausíveis variações, especialmente considerado o aspecto subjetivo envolvido nessa incidência, subjetivismo do aplicador da norma, que envolve uma decisão (escolha 5 ), o que é característico em relação a textos legais que desde logo não definem, de modo taxativo, quer a qualidade das providências pelos mesmos autorizadas, quer as hipóteses nas quais poderão ser empregadas 6 .
Nesse contexto também se pode inserir a remodelada tutela cautelar que continua a existir em nosso sistema processual como tutela provisória, nos termos do art. 294, do Código de Processo Civil, sem a previsão de processo cautelar específico para a sua concessão.
O art. 301, do Código de Processo Civil, nos disponibiliza tutela cautelar para várias finalidades, exemplificando conhecidas medidas preventivas e conservatórias (cautelares nominadas), e, sobretudo, permite ao autor, ao exequente, que pretenda obter tutela provisória, nesta via o possa pleitear, mesmo que deduza seu pedido em forma de tutela cautelar atípica, almejando a ele conceda o juiz, exercendo seu poder cautelar geral, qualquer medida que se tenha por idônea para asseguração do seu direito (cautelares inominadas).
E é justamente a amplitude supradestacada que enseja a abordagem que nesse trabalho se fará a respeito de situações que poderiam, eventualmente, justificar a incidência dos antes indicados dispositivos legais, casos que envolvem devedor solvente e insolvente, regularmente executados para que se possa vir a superar, nos moldes legais, a situação de inadimplemento enfrentada pelo exequente-credor, contexto em que alvitra este último seja deferida medida de indisponibilidade de bens, sob o argumento de que tal providência impedirá venha o devedor a frustrar a iniciativa executiva a ele oposta, tonará ineficazes atos de disposição patrimonial que se realizem após o deferimento da tratada indisponibilidade, e, sobretudo, prestigiará a efetividade do direito revelado em título executivo judicial ou extrajudicial.
Como bem o define Eduardo J. Couture, em seu sentido mais comum, o termo execução alude tanto à ação como ao efeito de executar, enquanto executar significa realizar, cumprir, satisfazer, fazer efetivo, tornar realidade. Entretanto, em senso mais estrito, jurídico, a execução é o procedimento que se destina a assegurar a eficácia de decisão judicial ou de título obrigacional, e que se fará necessária quando o devedor não tenha cumprido voluntariamente o que deve, execução que se qualifica, então, como forçada, pois permite haja pelo juízo o emprego de coerção (actividad de coerción) para obter do executado o esperado cumprimento do que deve 7 .
Posto isso, temos que a eficácia da execução é produto que se almeja atingir pelo bom uso da rede de dispositivos legais nela reunidos e combinados, e que compõem sistema executivo, tornando viável a resolução da crise de inadimplemento surgida pelo fato de não ter o devedor cumprido o quanto a ele imposto em título judicial 8 , ou, o quanto por ele assumido em relação obrigacional, essa configurada em título extrajudicial regularmente produzido, como livre expressão da vontade dos obrigados 9 .
A comentada eficácia, aliás, integra desde logo a ideia de obrigação, essa que, não fosse deste modo, não poderia nem mesmo ser considerada exequível, ou perderia a sua razão de ser, a sua, talvez, primordial utilidade, pois que ninguém se animaria a observar a lei, ao ensejo de constituir relação dita obrigacional, acaso não fosse resultado dessa observância a força executiva do título assim formado, como também ninguém buscaria ao Judiciário para obter uma decisão da qual não resultasse, ao vencido na demanda, um dever de prestar, não atribuísse ao vencedor a faculdade de impor àquele primeiro que viesse a suportar os efeitos práticos do provimento jurisdicional 10 .
Também é certo que o não cumprimento do sobredito dever de prestar, como o inadimplemento da obrigação, enseja ao devedor, de plano, sujeição aos efeitos da responsabilidade patrimonial, o que decorre de sua condição, e dos termos do art. 824, do Código de Processo Civil 11 , responsabilidade que acaba por vincular todo o seu patrimônio 12 , tanto presente como futuro 13 , à satisfação da obrigação, ou do comando contido na decisão judicial, isso decorrendo das expressas disposições legais contidas no art. 391 , do Código Civil , e no art. 789, do Código de Processo Civil 14 .
Para confirmação da eficácia executiva do título judicial, como da eficácia executiva do título extrajudicial, é necessário haja verificação pertinente ao atendimento dos requisitos que garantam a exequibilidade daqueles, e, passado este crivo, o qual é de natureza prejudicial, franqueado estará venha a tutela executiva a compreender todos os meios tendentes à satisfação do direito material em exata conformidade com o quanto foi, nos antes aludidos títulos, atribuído ao credor da obrigação, ou ao vencedor da demanda.
Tais medidas tendentes à satisfação do direito material podem ser típicas ou atípicas.
De meios típicos estaremos a tratar ao identificar medidas previamente indicadas e delineadas na lei, as quais não possuem flexibilidade, senão a antecedentemente autorizada pela própria regra que as institui, na conhecida forma das exceções.
Meios atípicos teremos ao cuidar de medidas contempladas em regras gerais – como a do art. 139, inc. IV 15 ; e do art. 301, ambos do Código de Processo Civil, às quais já nos referimos adrede – que se amoldam para se ajustarem a certas realidades, adequação que acaba por prestigiar, justamente, a efetividade da execução, escopo que justifica a flexibilização aqui comentada.
O sistema formado por essas regras gerais e abertas é construído sobre a premissa da necessária garantia da efetividade da tutela executiva, sendo do legislador inclusive clara a opção de cada vez mais adotar modelos atípicos de execução 16 , em que medidas para a satisfação do direito material do credor, denominadas medidas executivas atípicas 17 , serão determinadas segundo a avaliação feita pelo magistrado referente às circunstâncias do caso concreto em que se reclama a concessão de adequadas providências executivas 18 .
Aqui se conclui, portanto, que não se deve imaginar um processo, que se pretenda efetivo, sem instrumentos hábeis e que permitam seja atingido objeto essencial, qual seja, a satisfação do credor que demonstra ter razão, assertiva que tem seu esteio no caput , do art. 797, do Código de Processo Civil, em que está disposto realizar-se a execução no interesse do exequente.
Todavia, do quanto retroapontado não se extraia a compreensão de que a revelada conclusão não encontra restrições, como se estivéssemos a chancelar algo como o dito popular de que “os fins justificam os meios ”.
A propósito, …
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