5. Comentários aos Artigos 35 a 39

Erasmo Valladão A. e N. França

Marcelo Vieira von Adamek

Seção IV. Da assembleia geral de credores

1. A ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES NA LEI 11.101/2005 1

A Seção IV, do Capítulo II, da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (doravante apenas Lei 11.101/2005 ou LRE) cuida da assembleia geral de credores, tema em relação ao qual, em muitos pontos, é imperioso recorrer subsidiariamente ao direito societário, por ser este o ramo do direito privado em que, reconhecidamente, o estudo das questões referentes à assembleia e suas deliberações teve maior aprofundamento. Daí as referências que, durante os comentários, faremos às disposições pertinentes do Código Civil e da Lei de S/A, bem como, à literatura especializada na matéria.

A LRE, ao tempo em que tem por objetivo, na recuperação judicial, “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica” (art. 47), ou mesmo, na falência, “preservar e a otimizar a utilização produtiva dos bens, dos ativos e dos recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa” (art. 75, I) 2 , restaurou, de forma aparentemente paradoxal, os poderes dos credores, cuja assembleia geral decide, soberanamente, por exemplo, sobre a viabilidade da própria recuperação judicial do devedor 3 – o que, como se sabe, não ocorria com a concordata, cuja concessão pelo juiz independia totalmente do assentimento dos credores 4 . A Lei 11.101/2005, seguindo as modernas legislações falimentares dos diversos países, parece inspirada no assim chamado “princípio da autonomia dos credores”, segundo o qual os credores, como principais envolvidos na insolvência da empresa devedora, devem decidir sobre as mais relevantes questões ocorrentes no processo de recuperação ou falência 5 .

2. A ASSEMBLEIA É ÓRGÃO DA COMUNHÃO DE CREDORES

A ideia de órgão está vinculada à de interesse comum ou coletivo – interesse que explica, segundo Carnelutti, não somente a formação de qualquer grupo social, mas também a sua organização, mais ou menos complexa, segundo o grupo de que se trata. Órgão, para o mestre, é uma decorrência lógica do conceito de interesse coletivo – é o indivíduo, ou indivíduos, enquanto agem para o desenvolvimento deste interesse, ou seja, enquanto cumprem uma função do grupo 6 . A assembleia geral de credores, nessa perspectiva, é órgão 7 , eis que preordenada pela Lei 11.101/2005 para agir em favor do desenvolvimento do interesse coletivo da comunhão de credores 8 – esta é a função que a lei lhe comete. O interesse individual dos credores, tutelado no procedimento concursal, é o recebimento de seus créditos, em regra de acordo com o princípio da par conditio creditorum 9 . Para tanto, pode haver um interesse comum ou coletivo, seja na concessão e regular desenvolvimento da recuperação judicial, seja na decretação da falência do devedor, se inviável aquela, pois do contrário os credores poderão sofrer mais prejuízos ainda (LRE, art. 35, I, a). Os credores também podem ter interesses comuns na constituição do comitê de credores 10 , para, entre outras coisas, fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial (LRE, art. 35, I, b e II, b c/c art. 27, I), na nomeação do gestor judicial, quando o devedor for afastado da administração da empresa na recuperação judicial (LRE, art. 35, I, e), em modalidade mais adequada de realização do ativo (LRE, art. 35, II, c) etc.

3. A ASSEMBLEIA É ÓRGÃO QUE EXPRESSA A VONTADE COLETIVA DA COMUNHÃO DE CREDORES

A assembleia geral de credores, como se disse, é organizada para atuar em prol do interesse comum dos credores. De que forma se dá essa atuação? A assembleia é o órgão predisposto pela Lei 11.101/2005 para formar e expressar a vontade coletiva da comunhão de credores 11 , através das suas deliberações. Exerce, assim, poder-função deliberante. Mas, como bem observa Wiedemann 12 , enquanto no indivíduo a formação e expressão da vontade – a decisão (Entschluss) de praticar um ato jurídico – obedecem a um processo de natureza psicológica, nos grupos a formação e expressão da vontade coletiva – a deliberação (Beschluss) – obedecem a um processo de natureza jurídica. Para que exista deliberação social é necessário que os sócios se manifestem sobre proposta de deliberação na qualidade de membros do grupo e com o fim de definir a vontade social, o que pressupõe um procedimento que organize seus atos. Esse procedimento precisa compreender ao menos: “(a) a comunicação a todos os sócios da instauração do processo de deliberação e da proposta a ser votada; (b) a manifestação dos sócios sobre a proposta com o fim de formar a vontade social; e (c) a coleta dos votos e proclamação da deliberação social” 13 . A vontade coletiva da comunhão de credores, segundo o método assemblear, só pode ser validamente exprimida uma vez seguido o procedimento – sequência preordenada de atos – estabelecido na lei. No entanto, em busca de simplificação e maior agilidade, após a Reforma empreendida pela Lei nº 14.112/2020, previu-se na LRE a dispensa da realização da assembleia geral de credores, desde que obtida a adesão prévia por escrito de credores representando a maioria necessária para a aprovação das respectivas matérias (LRE, arts. 39, § 4º, I, e 45-A).

4. A ASSEMBLEIA É ÓRGÃO HIERARQUICAMENTE SUPERIOR

A assembleia geral de credores é um órgão hierarquicamente superior, que investe dois outros órgãos, que igualmente agem em prol do interesse coletivo dos credores: o comitê de credores na recuperação e na falência, mediante a escolha e substituição de seus membros (LRE, art. 35, I, b e II, b) –, com exceção do disposto no art. 26, § 2º –, e o gestor judicial, na recuperação judicial (LRE, art. 35, I, e). Mas a assembleia não tem preponderância hierárquica sobre o administrador judicial, que está subordinado exclusivamente ao juiz. Exatamente por isso, aliás, foram vetadas a alínea c, do inciso I, e a alínea a, do inciso II, do art. 35 das LRE, que atribuíam à assembleia de credores o poder de substituir o administrador judicial – poder que compete unicamente ao magistrado. Mas, embora sem qualquer subordinação hierárquica, o próprio juiz estará adstrito a observar o resultado da deliberação assemblear, se tomada com observância das prescrições legais 14 .

5. A ASSEMBLEIA É ÓRGÃO DE FUNCIONAMENTO FACULTATIVO

A assembleia geral de credores é órgão de funcionamento facultativo, que poderá nunca chegar a ser convocada. Mesmo na recuperação judicial, se houver a prévia adesão por escrito de credores que representem a maioria necessária à aprovação das matérias (LRE, arts. 39, § 4º, I, e 45-A), ou se não houver objeção de nenhum credor ao plano apresentado pelo devedor (LRE, arts. 56, a contrario sensu, e 58, 1ª parte), poderá a assembleia jamais chegar a ser convocada. As hipóteses em que há convocação da assembleia geral de credores estão previstas nos arts. 26 c/c 52, § 2º; 35; 52, § 4º; 56; 65, caput e § 2º; 66, II; 73, I; 99, XII; e 145 da LRE. Não há convocação de assembleia de credores no regime especial de recuperação judicial reservado a microempresas, empresas de pequeno porte e, em certos casos, produtores rurais (LRE, arts. 70, 70-A e 72, caput).

6. INVALIDADE ( LATO SENSU ) DA ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES

Como tudo o que diz respeito à problemática questão da invalidade da assembleia e de suas deliberações, a imprevidência do legislador brasileiro segue sendo exemplar. Na Lei 11.101/2005, não há disciplina geral das invalidades relativas à assembleia geral de credores, cuidando a lei apenas de uma hipótese especial no § 2º do art. 39 e aludindo à “invalidação de deliberação da assembleia” no § 3º do mesmo artigo. Só. Como também não há regulação da matéria seja na parte geral, seja na infeliz parte societária do novo Código Civil, que deve ser aplicado subsidiariamente, as dificuldades trazidas ao intérprete são exponencializadas.

6.1. Inexistência e ineficácia

Pelas razões expostas em outra obra 15 , inclinamo-nos a rejeitar a categoria da inexistência da assembleia e das suas deliberações, por entender que a categoria da invalidade dos referidos atos (que examinaremos no subitem seguinte), se porventura já não abrangesse as hipóteses qualificadas como de inexistência, quando menos lhes daria, como lhes dá, adequada solução. Além das categorias mencionadas, há ainda a da ineficácia. Consiste a ineficácia na inaptidão do ato jurídico para produzir efeitos. De maneira geral, pode-se dizer que são ineficazes as deliberações que alteram, ou sejam suscetíveis de alterar, direitos especiais de credores ou direitos de terceiros antes que estes consintam 16 . Imagine-se a hipótese de ser aprovado um plano de recuperação judicial, por exemplo, que implique alteração da variação cambial de determinadas obrigações do devedor. Tal deliberação só produzirá efeitos se os credores das mesmas concordarem (LRE, art. 50, § 2º). Do contrário, a deliberação pode até ser válida, mas será ineficaz 17 . A tutela processual da ineficácia, esclareça-se, é meramente declaratória 18 .

6.2. Invalidade ( stricto sensu )

Na categoria da invalidade, como se sabe, incluem-se a nulidade, disciplinada nos arts. 166 a 170, e a anulabilidade, nos arts. 170 a 182, todos do Código Civil, sendo a consequência idêntica de ambos os vícios: “Anulado o negócio jurídico”, diz o art. 182, “restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”. Mas, enquanto a nulidade é imprescritível (art. 169), podendo ser alegada por qualquer interessado, pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir, e até de ofício, pelo juiz, que não pode supri-la ainda que a requerimento das partes (art. 168 e parágrafo único), a anulabilidade é atingida pela decadência em breve prazo (arts. 178 e 179), só podendo ser alegada pelos diretamente interessados (art. 177), e sendo, ainda, suscetível de confirmação (art. 172). A tutela processual da nulidade é, pois, declaratória, e a da anulabilidade, constitutiva negativa ou desconstitutiva.

6.3. Vícios do voto, vícios das deliberações e vícios da assembleia

Há que distinguir, nessa matéria, três diferentes espécies de vício, com consequências também diversas: a) vícios da própria assembleia – que pode ter sido irregularmente convocada (ou mesmo, não convocada) 19 ou instalada, hipótese em que a sua invalidação trará como consequência, obviamente, a invalidade de todas as deliberações que nela forem tomadas 20 ; b) vícios das deliberações – nessa hipótese, o vício de uma das deliberações não se estende às demais, que não sejam viciadas; e c) vícios do voto – nessa hipótese, o vício do voto só acarretará o vício de determinada deliberação se o voto foi decisivo para formação da maioria; senão, será irrelevante, só atingindo o próprio voto viciado 21 . São completamente diversos, pois, os vícios em questão 22 .

6.3.1. Vícios do voto

O voto é declaração de vontade 23 , aplicando-se-lhe normalmente a disciplina dos negócios jurídicos, prevista na Parte Geral, Livro III, Título I, do Código Civil. Poderá, assim, ser invalidado em virtude de nulidade (CC, arts. 166 e 167), incluindo-se aí as hipóteses de violação de proibição de voto, comentadas posteriormente, ou de anulabilidade (CC, art. 171). A invalidade do voto, reitere-se, somente acarretará a invalidade da deliberação da assembleia se for determinante para a formação da maioria 24 . Não há de se confundir, outrossim, o regime de invalidade do voto com o regime de invalidade das deliberações. O regime das deliberações é, em princípio, conforme se verá a seguir, o da anulabilidade, sujeita a prazo decadencial. Escoado esse prazo, a declaração de nulidade do voto ou a sua anulação não poderá mais afetar a higidez da deliberação 25 .

6.3.1.1. Proibição de voto

As hipóteses de proibição de voto obedecem, normalmente, a dois princípios. O primeiro deles consiste na vedação do “negócio consigo mesmo” (i.e. o credor não pode votar na deliberação sobre um negócio a ser realizado entre ele e o devedor ou a massa; sobre a sua exoneração de uma dívida para com o devedor ou a massa, ou de sua responsabilidade perante o devedor ou a massa). O segundo princípio é expresso pela parêmia nemo judex in causa propria, pois a ninguém é dado julgar os próprios atos (i.e. o credor não poderia votar na deliberação sobre a sua destituição da condição de membro do comitê de credores, muito embora não esteja impedido de votar em si mesmo para exercer o cargo, tal como ocorre com os sócios e acionistas, que podem votar em si mesmos para exercer o cargo de administradores das sociedades e companhias). A proibição de o credor votar atinge também o seu representante 26 e inibe, outrossim, o credor impedido, de representar outro credor 27 - 28 . O Código Civil, lei subsidiária, contém norma geral de proibição de voto no art. 1.074, § 2º (“Nenhum sócio, por si ou na condição de mandatário, pode votar matéria que lhe diga respeito diretamente”) e norma especial no art. 1.078, § 2º (proibição de os administradores e conselheiros fiscais aprovarem as contas da administração). A violação da proibição importará nulidade do voto proferido (CC, art. 166, VII) e, se o voto for decisivo para a formação da maioria, a invalidade da deliberação.

6.3.1.2. Abuso do direito de voto

As hipóteses de abuso do direito de voto em assembleia geral de credores serão abordadas mais de perto nos nossos comentários ao art. 39, § 6º, aos que aqui remetemos.

6.3.2. Vícios das deliberações

A deliberação de assembleia é manifestação de vontade coletiva (é um ato coletivo – Gesamtakt) – e, para alguns, não seria considerada negócio jurídico 29 e, para outros, seria um negócio jurídico de natureza especial, ao qual não se aplica inteiramente a disciplina das invalidades prevista nos arts. 166 e segs. do Código Civil 30 . E, com efeito, não se anula uma deliberação por erro, ou por dolo, exemplificativamente. Anula-se o voto viciado. Se ele foi determinante para a formação da maioria deliberante, anula-se a deliberação não porque seja ela contaminada pelo erro ou pelo dolo, mas sim por violação às regras cogentes dos arts. 42 , 45 e 46 da Lei 11.101/2005, que exigem aprovação das propostas por maioria 31 . Anulado o voto decisivo, cai a maioria. A disciplina da invalidade das deliberações, assim, encontra correspondência no princípio da legalidade: as deliberações contrárias à lei podem ser invalidadas. Mas, qual a sanção aplicável a uma deliberação tomada contrariamente à lei? Nulidade ou anulabilidade? A Lei 11.101/2005, nos dois únicos dispositivos que se referem à questão, fala genericamente em invalidade, dizendo o seguinte: “As deliberações da assembleia geral não serão invalidadas (...)” (LRE, art. 39, § 2º); “No caso de posterior invalidação de deliberação da assembleia (...)” (LRE, art. 39, § 3º). De sua parte, o Código Civil não contém, incompreensivelmente, uma norma como a do art. 286 da Lei de S/A, que prevê, como regra geral, a anulabilidade das deliberações. Mas, de algumas disposições isoladas do Código Civil, pode-se verificar ter sido seguida a regra da anulabilidade, a saber: os § 3º e 4º, combinados, do art. 1.078, e o art. 48 e seu parágrafo único – e o que se pode extrair desses dispositivos é que, em se tratando de deliberações coletivas, o Código Civil adota sempre a regra da anulabilidade, como ocorre, aliás, nas legislações dos mais diversos países. Com amparo na lei supletiva, é lícito concluir, assim, que as deliberações das assembleias de credores estão sujeitas também à regra geral da anulabilidade 32 .

6.3.3. Vícios da assembleia

Fiquemos naqueles que acarretam a invalidade da própria assembleia: irregularidade da convocação ou instalação 33 . A assembleia é convocada, por exemplo, com prazo inferior ao da Lei 11.101/2005 (LRE, art. 36). Qual o vício que a afetará: nulidade ou anulabilidade? Veja-se, aí, a imprevidência e insensibilidade do legislador falimentar. O Código Civil, lei supletiva, não contém uma regra como a do art. 286 da Lei de S/A, que prevê expressamente, para a hipótese de convocação ou instalação irregular, a anulabilidade. E o art. 166, V, do Código Civil diz ser nulo o negócio jurídico, quando “for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade”. Talvez se possa argumentar que a solenidade se deu, embora de forma irregular, e que, tal como no regime das deliberações, a violação da lei não acarreta a nulidade, mas somente a anulabilidade, como o está a demonstrar o art. 286 da Lei de S/A. Pois, do contrário, sendo certo que a nulidade não convalesce (CC, art. 169), corre-se o risco de a recuperação judicial ou a falência serem encerradas por sentença (LRE, arts. 63 e 156) e, tempos depois, instaurar-se uma pendência sobre a convocação ou instalação de uma assembleia de credores 34 .

6.4. Mecanismos de impugnação

6.4.1. Oposições de credores e incidentes

A LRE não tratou sistematicamente da invalidade das deliberações da assembleia geral de credores e os meios para impugná-las 35 . No entanto, a experimentação inicial da Lei 11.101/2005 e a necessidade de assegurar a celeridade na tramitação dos processos concursais e, tanto quanto possível, o tratamento concentrado das discussões que, direta ou indiretamente, influam na sua tramitação, levaram a que as questões relacionadas à validade das deliberações da assembleia geral de credores, do plano de recuperação judicial e de todos os demais atos incidentais do processo fossem resolvidos sine strepitu et figura judicii por meio de simples provocação do juiz concursal – ou até de sua atuação de ofício – em caráter incidental e, sobretudo, ao …