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William Akerman
Mestrando em Ciências Jurídicas pela Universidade Autónoma de Lisboa (UAL). Pós-Graduado em Direito Público pela Universidade Católica de Petrópolis (UCP). Graduado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Integrante da banca de penal e processo penal do I Concurso para Residência Jurídica da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro. Organizador e coautor do livro Pacote Anticrime: análise crítica à luz da Constituição Federal e coautor das obras Habeas Corpus no Supremo Tribunal Federal e da Coleção 80 anos do Código Penal, volume 1, todas da Editora Thomson Reuters Revista dos Tribunais. Organizador e coautor do livro Mandado de Segurança e Mandado de Injunção no Supremo Tribunal Federal, da Editora Juspodivm. Coordenador e autor de obras jurídicas voltadas para concursos. Ex-Procurador do Estado do Paraná (PGE/PR). Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro (DPE/RJ). Assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF).
A legitimidade das decisões judiciais perante uma sociedade que não escolheu os magistrados ou opinou acerca dos pronunciamentos jurisdicionais emerge da fundamentação.
É despiciendo dizer que há tempos saiu dos trilhos de nosso direito o sistema que primava pela íntima convicção dos julgadores. Tal regime guardava compatibilidade com uma época em que repousava sacralidade sobre o poder dos governantes.
Os ares democráticos trazidos com Constituição de 1988 impõem a necessidade inafastável de o poder público motivar os atos, permitindo aos cidadãos o controle.
Como direito inalienável, a submissão dos atos de exercício de poder e dos motivos que os determinam à sindicância da comunidade é dogma constitucional e indissociável da diretriz que consagra a prática republicana do poder.
O dever de motivar as decisões judiciais é expressamente previsto no artigo 93, IX, da Lei Maior, reclamando do julgador a indicação dos fundamentos pelos quais implementa cada medida.
Especificamente na seara penal, a Constituição Cidadã é ainda mais assertiva, ao estatuir, no artigo 5º, inciso LXI, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”.
Salo de Carvalho, com base nas lições do consagrado Ferrajoli, demonstra a relevância da motivação das decisões judiciais como mecanismo de contenção do arbítrio:
Segundo Ferrajoli, existe vocação natural antigarantista nos exercícios dos poderes (públicos ou privados), caracterizandose a falácia politicista “na idéia de que basta um bom poder para satisfazer as funções de tutela auferidas ao direito”. A propósito, leciona o autor que apenas concepções inquisitivas “exprimem uma confiança ilimitada na bondade do poder e em sua capacidade de atingir a verdade”, enquanto o estilo garantista se caracteriza pela “desconfiança ilimitada no poder como fonte autônoma de verdade”.
[...] a estrutura processual inquisitória e os modelos de direito penal do autor, em razão da crença na bondade do poder e em sua capacidade de alcance da verdade, ofuscam as barreiras interpretativas, ampliando os espaços de discricionariedade e aproximando-se do arbítrio judicial pela maximização do poder (v.g. a opção pelos sistemas probatórios de íntima convicção), no sistema acusatório e nos modelos penais de fato as técnicas de controle são mais nítidas e eficazes em razão da opção por modelos cognitivos (conhecimento).
[...] Para Ferrajoli, a atividade cognoscitiva é assegurada por garantias primárias (formulação da imputação, carga da prova, e direito de defesa) e secundárias (publicidade, oralidade, legalidade e motivação). Contudo, após o procedimento probatório (atividade de instrução), é na motivação que se expressará [...] a natureza cognitiva e não potestativa do juízo, vinculandoo juridicamente à legalidade estrita e de fato à prova da hipótese acusatória. 1
Com efeito, fundamentar é mais que simplesmente expor argumentos. Para que uma decisão judicial se invista de legitimidade, deve explicitar os fatos 2 - 3 que, subsumidos à norma abstrata, levaram à sua aplicação, sob pena de nulidade por violar o princípio constitucional da motivação.
No caso da segregação cautelar, o Estadojuiz deve ainda maior obediência ao postulado. Se denúncias não podem ser recebidas com carimbos ou etiquetas, quiçá a decretação da prisão preventiva de alguém, a restringir seu status libertatis 4 , pode carecer de razão concreta devidamente explicitada. Uma decisão cuja fundamentação serve a qualquer caso, em verdade não serve a nenhum.
Embora de dicção clara, o comando tem sido inobservado por razões que escapam ao escopo deste trabalho, mas não raro relacionadas ao volume de processos em curso nas varas criminais país afora.
O denominado Pacote Anticrime – Lei nº 13.964/2019 –, o qual se voltava a atacar a crescente criminalidade, alterou a cabeça do artigo 315 do Código de Processo Penal. A nova redação preconiza que decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e, agora na dicção legal expressa, fundamentada, termo que não constava do texto anterior, conferida pela Lei nº 12.403/2011 5 .
Ainda em reforço à garantia constitucional da motivação, porquanto em jogo bem jurídico de importância maior – a liberdade –, a Lei nº 13.964/2019 buscou explicitar, no § 2º do artigo 315, a partir da experiência jurisdicional, o que não atende à exigência de motivação 6 .
A exemplo do artigo 489, § 2º, do Código de Processo Civil, o legislador procurou, a mais não poder, afastar a mera aparência de fundamentação 7 .
Desnecessário deveria ser destacar que a liberdade é a regra e a prisão, exceção. Mas nos tempos estranhos vivenciados, conforme destaca o eminente Ministro Marco Aurélio, o reforço é mais do que útil.
Não obstante a prodigalidade da Constituição da Republica em matéria de proteção às liberdades individuais e a amplitude do sistema constitucional de garantias do processo penal – limites a que está adstrito o Estado ao exercer a atividade persecutória –, o Brasil ocupa o quarto lugar entre os países com o maior contingente de pessoas presas, atrás de Estados Unidos da América, China e Rússia 8 . Segundo levantamento do Conselho Nacional de Justiça realizado em janeiro de 2017, dos 654.372 presos, 221.054 são provisórios, ou seja, 33,78% 9 da população carcerária não tem culpa formada 10 - 11 . Em 2019, consoante noticiou o Departamento Penitenciário Nacional, a população prisional brasileira era de 773.151 pessoas privadas de liberdade em todos os regimes, mantido o percentual de presos provisórios em 33%.
Os dados indicam, como concluiu o ministro Gilmar Mendes, que a prisão cautelar é utilizada para finalidades outras que não as declaradas pela lei adjetiva penal 12 .
Do ponto de vista histórico, não mais subsistem as prisões decorrentes da decisão de pronúncia – na antiga redação do artigo 408, § 1º, do CPP – e da sentença penal condenatória recorrível – prevista no artigo 594, antes da revogação pela Lei 11.719/2008.
Temse apenas e tão somente a prisão preventiva, além da prisão temporária, de duração bastante limitada e de aplicação restrita ao rol taxativo do artigo 1º, III, da Lei 7.960/1989 e aos crimes hediondos, a teor do artigo 1º da Lei 8.072/1990. Por isso e não sendo tão numerosa a insurgência no Supremo em face dessa espécie de prisão provisória, ganha apoteose a prisão preventiva.
Diversamente da prisão em flagrante 13 , de natureza précautelar 14 - 15 e fundamentada na proteção do ofendido e na garantia da qualidade probatória, a preventiva encontra sua cautelaridade na tutela da persecução penal, salvaguardando a efetividade do processo 16 - 17 - 18 .
Da normatividade da presunção de inocência – artigo 5º, LVII, da Constituição Federal – deflui que a prisão preventiva, tal qual as demais cautelares pessoais, é protetiva, e não satisfativa.
Tendo em mira o princípio da acessoriedade, como é intuitivo, a medida cautelar segue a sorte da principal. Obtido o resultado no processo principal, a providência cautelar perde a sua eficácia 19 . Também por ser qualificada pela nota da excepcionalidade, a prisão preventiva deve cessar quando a necessidade não mais subsista.
Além do caráter protetivo e acessório, da provisoriedade e da instrumentalidade que lhe são ínsitos, a custódia provisória se reveste de jurisdicionalidade 20 - 21 , decorrente do devido processo legal (artigo 5º, LIV, do Texto Maior), a reclamar que toda interferência sobre os direitos fundamentais seja originária de um provimento jurisdicional. Não são admitidas prisões cautelares determinadas pelo Ministério Público, polícia ou qualquer autoridade que não seja a …
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