Capítulo VI

Da Responsabilização Judicial

Art. 18. Na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial.

1. Processo judicial de responsabilização da pessoa jurídica

A Lei n.º 12.846/2013 estabelece a responsabilidade administrativa e civil das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional e estrangeira. Ao mesmo tempo, cria-se um cenário que estimula o aperfeiçoamento de um sistema de prevenção e combate à corrupção, mediante incentivos, a partir da autorregulação – ou mais precisamente, da autorregulação regulada, o que compreende um estímulo às boas práticas de governança corporativa nas pessoas jurídicas, 475 com custos novos para a atividade empresarial, como a adoção de programas de integridade.

A Lei Anticorrupcao não objetiva apenas impor perdas econômicas significativas para as pessoas jurídicas condenadas, mas igualmente procura minimizar os prejuízos causados ao Poder Público. A resposta ao incentivo, buscando-se um resultado ótimo, produzirá uma cultura de conformidade a partir de uma dimensão prospectiva dos resultados que a pessoa jurídica poderá ter com essa mudança de posicionamento – ou seja, esse caminho reduzirá de maneira significativa os custos de transação no futuro. Em outras palavras, pretende-se terceirizar para o ambiente privado o direito-dever de implantar sistemas consistentes de gestão de riscos 476 , de detecção e correção de erros, para que no futuro não seja necessário enfrentar as consequências do não compliance.

A opção pelo investimento em integridade corporativa, no mais das vezes, começa pela avaliação das razões econômicas em seu favor ou desfavor. Com a elevação dos custos de transação para adequar a pessoa jurídica às novas exigências da Lei n.º 12.846/2013, pode sugerir, em alguns casos, um excesso regulatório – e a ineficiência econômica do modelo, também porque não existem incentivos claros para a sua internalização. Principalmente quando se está tratando das empresas de pequeno e médio porte contratadas pelo Poder Público nos estados, no Distrito Federal e nos municípios – abrangidas pelos marcos legais anticorrupção vigentes no país. Com certeza, essa é uma questão ainda não resolvida pelo sistema legal brasileiro.

Na esfera administrativa, como se disse outras vezes, segundo a Lei n.º 12.846/2013, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos a multa e a publicação extraordinária da decisão condenatória, de forma isolada ou cumulativa, de acordo com o caso concreto, a gravidade e a natureza das infrações. Além da esfera administrativa, existe na referida lei a possibilidade de responsabilização judicial. Esta se dará com a propositura de ação específica, segundo o rito definido pela Lei n.º 7.347/1985 ( Lei da Ação Civil Pública) e um conjunto de sanções previstas para as pessoas jurídicas infratoras, nos termos do artigo 19, I, II, III e IV da Lei n.º 12.846/2013.

2. Rito processual (Lei 7.347/1985) e competência concorrente para propositura

A União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, através das respectivas Advocacias Públicas ou dos órgãos de representação judicial, ou equivalentes, além do Ministério Público, poderão ajuizar ação civil pública cumulada com ação de responsabilidade objetiva civil por atos contra a Administração Pública. 477 Se procedente, poderá condenar as pessoas jurídicas demandadas e viabilizar a reparação integral dos danos causados ao erário e o perdimento de bens, direitos e valores obtidos indevidamente. Excepcionalmente, ainda, poderão ser aplicadas as sanções do artigo 6º, em ação ajuizada pelo Ministério Público, desde que constatada a omissão das autoridades competentes para desencadear a responsabilização administrativa (art. 20).

Seguindo a mesma sistemática dos processos administrativos de responsabilização, o processo judicial, na sua conclusão, poderá impor sanções de forma isolada ou cumulativa (Lei n.º 12.846, art. 19, § 3º). Em qualquer contexto, deve-se enfatizar os aspectos concretos do ato lesivo praticado contra a Administração Pública, o que não afasta a tentativa de aperfeiçoar esse sistema, verificada no artigo 17, do Decreto n.º 8.420/2015, que estabelece um método aritmético de cálculo – o que não significa necessariamente precisão ou proporcionalidade. Nesse sentido, a Lei n.º 13.655/2018 e o Decreto n.º 9.830/2019 corroboram a orientação geral de adequada fundamentação das decisões, administrativas ou judiciais, para além dos valores jurídicos abstratos – a razoabilidade e a proporcionalidade.

Segundo o artigo 15 da Lei n.º 12.846/2013, com a decisão administrativa da autoridade superior, superadas todas as etapas do processo administrativo, inclusive o pedido de reconsideração, se houver, o Ministério Público será comunicado de sua existência para apuração de eventuais delitos. Poderá o órgão ministerial, depois de acionadas as suas rotinas de apuração – o inquérito policial ou o inquérito civil –, decidir pela viabilidade de responsabilização judicial da pessoa jurídica (Lei n.º 7.347/1985, art. 8º, § 1º). Obviamente, existindo elementos anteriores, não há necessidade de aguardar a conclusão do processo administrativo para iniciar-se a responsabilização judicial. 478 Dentro dessa mesma lógica, também o trabalho desenvolvido pelo Tribunal de Contas, mesmo antes de qualquer julgamento ou exercício de contraditório pela pessoa jurídica, é levado ao conhecimento do Ministério Público – quando identificadas prováveis condutas ilícitas.

A ação apropriada será, pois, ação civil pública, que deverá ter por causa pedir a prática dos atos lesivos discriminados no artigo 5º da Lei n.º 12.846/2013, requerendo, de forma isolada ou cumulativa, a aplicação das consequências discriminadas no artigo 19 e/ou no artigo 6º. Conforme é sabido, a Lei n.º 7.347/1985, art. 5º, prevê a legitimidade ativa para a propositura de ação tanto do Ministério Público quanto da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, por meio das suas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes. Todos podem iniciar os seus inquéritos e, de maneira, autônoma, decidir pelo ajuizamento da ação civil pública – detêm, pois, competência concorrente –, se convencidos da prática potencial de atos lesivos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. A ação, se for o caso, será proposta no foro do local onde ocorrer o dano, prevenindo a jurisdição do juízo para ações que possuam a mesma causa de pedir e o mesmo objeto (Lei n.º 7.347/1985, art. 2º).

A descrição dos fatos (a causa de pedir) e dos fundamentos jurídicos do pedido representa o ponto de partida da ação civil pública. No caso específico da Lei n.º 12.846/2013, segundo o que está disposto no artigo 5º, é indispensável a demonstração da ocorrência de conduta proibida e da sua relação de causa com a lesão provocada ao patrimônio público, aos princípios da Administração Pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil (bens jurídicos protegidos). Por fim, deve estar demostrada relação formal ou material existente entre as pessoas naturais causadoras do dano e a pessoa jurídica que figurará no polo passivo da demanda.

Pode também ser objeto de um processo judicial a responsabilização por perdas e danos (Lei n.º 12.846/2013, art. 6º, § 4º), caso isso não tenha se resolvido na esfera administrativa. Ao dano sempre corresponderá o dever de reparação integral; ao benefício, sempre corresponderá a perda do ganho. Dessa maneira, os deveres decorrentes da responsabilidade civil nunca poderão ser afastados ou mitigados. Ao mesmo tempo, a existência de um programa de integridade robusto, a atuação efetiva para a prevenção do ilícito e o desenvolvimento de um ambiente de probidade empresarial certamente interferirão no processo de cálculo da pena – e, no limite, o que é defendido em diferentes momentos deste trabalho, também deveria em casos específicos determinar a exclusão da responsabilidade dos investigados, demandados ou réus.

3. A MP 703/2015 e a solução provisória

A Medida Provisória 703/2015, que teve sua vigência encerrada sem que se convertesse em lei, por conta de diversas críticas de órgãos de controle, apresentava hipótese de exceção à responsabilização judicial no caso de celebração de acordos de leniência. A redação que dera ao artigo 18 adicionava ao final de seu dispositivo: “exceto quando expressamente previsto na celebração de acordo de leniência, observado o disposto no § 11, no § 12 e no § 13 do art. 16”.

Os dispositivos do art. 16 referidos, por sua vez, também revogados, eram os seguintes:

§ 11. O acordo de leniência celebrado com a participação das respectivas Advocacias Públicas impede que os entes celebrantes ajuízem ou prossigam com as ações de que tratam o art. 19 desta Lei e o art. 17 da Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992, ou de ações de natureza civil.

§ 12. O acordo de leniência celebrado com a participação da Advocacia Pública e em conjunto com o Ministério Público impede o ajuizamento ou o prosseguimento da ação já ajuizada por qualquer dos legitimados às ações mencionadas no § 11.

§ 13. Na ausência de órgão de controle interno no Estado, no Distrito Federal ou no Município, o acordo de leniência previsto no caput somente será celebrado pelo chefe do respectivo Poder em conjunto com o Ministério Público.

Tratava-se, a nosso juízo, de dispositivos bastante adequados e pertinentes a fim de evitar abusos possíveis por parte dos órgãos de controle da administração cuja composição e diretriz pode se modificar rapidamente de acordo com os rearranjos periódicos decorrentes das eleições. O objetivo era justamente proteger as pessoas jurídicas dispostas a firmar acordo de leniência frente a estas mudanças extremamente circunstanciais em face de compromissos firmados pelos atuais representantes do poder estatal punitivo.

Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5º desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:

I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades;

III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;

IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

§ 1º A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado:

I - ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou

II - ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.

§ 2º (Vetado.)

§ 3º As sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa.

§ 4º O Ministério Público ou a Advocacia Pública ou órgão de representação judicial, ou equivalente, do ente público poderá requerer a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado, conforme previsto no art. 7º, ressalvado o direito do terceiro de boa-fé.

1. Responsabilização judicial e as sanções correspondentes

Algumas sanções relacionadas à responsabilidade administrativa, por eleição do legislador, apenas poderão ser aplicadas após a devida provocação das Advocacias Públicas, de órgãos de representação judicial, ou equivalentes, ou do Ministério Público a órgão do Poder Judiciário, mediante processo cível, conforme disposto nos artigos 19 e 21, caput, da Lei Anticorrupcao.

Diante da característica das sanções previstas no artigo 19, II, III e IV da Lei n.º 12.846/2013, 479 não se estranha que o legislador tenha atribuído a aplicação dessas sanções a uma autoridade judiciária, …