Capítulo VI

DAS DISPOSIÇÕES PENAIS

Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Pena - detenção de 6 (seis) a 10 (dez) meses e multa.

Parágrafo único. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.

Fernando da Fonseca Gajardoni

1. Crime de representação caluniosa

Iniciando o Capítulo VI que trata das disposições penais, a Lei de Improbidade Administrativa tipifica em seu art. 19 o crime de representação caluniosa. 1

Pese a pena do tipo penal da LIA ser bem mais branda (06 a 10 meses de detenção e multa) do que a do crime congênere de denunciação caluniosa existente no art. 339 do CP (02 a 08 anos de reclusão e multa), 2 de convirmos que se tratam de disposições bastante semelhantes, o que causa certa dificuldade ao intérprete a respeito de qual delito comete aquele que representa caluniosamente por ato de improbidade administrativa.

De fato, a partir da redação do art. 339 do CP pela da Lei 10.028, de 19.10.2000 – que acresceu ao dispositivo a menção expressa à denunciação caluniosa pela prática de improbidade administrativa 3 – não se sabe ao certo qual disposição prevalece diante da prática de representação caluniosa pela apuração do ato de improbidade, se o art. 19 da LIA ou o art. 339 do CP.

Isso porque, com a nova lei, o art. 339 do CP passou a punir, também, a título de denunciação caluniosa, a conduta daquele que dá causa a instauração de ação de improbidade administrativa, imputando falsamente a alguém crime de que o sabe inocente.

Em virtude da nova redação do referido dispositivo surgiram opiniões em dois sentidos.

Uma primeira corrente advoga a tese de que devido ao princípio da especialidade, a aplicação do artigo 19 da LIA (de pena mais branda) deve sempre prevalecer, estando, portanto, afastada a prática do crime do art. 339 do CP (de pena mais severa) quando a denunciação caluniosa for de ato de improbidade. 4

Para os adeptos desta posição, havendo representação à autoridade administrativa ou ao Ministério Público imputando falsamente e dolosamente ato de improbidade administrativa ao agente público ou terceiro beneficiário, o art. 19 da LIA que seria aplicado, e não o artigo 339 do CP. Valeria, neste caso, a máxima lex specialis derogat legi generali, pois, apesar da nova redação do art. 339 do CP prever a denunciação caluniosa da prática de improbidade, a aplicação do art. 19 da LIA prevaleceria porque a Lei 8.429/1992 regula a matéria exaustivamente. A aplicação, portanto, do art. 339 do CP, estaria afastada, pois o legislador preferiu estipular norma específica para os casos de imputação falsa de atos de improbidade administrativa, embora, repita-se, com pena bem mais suave que a prevista no CP.

Por outro lado, e diga-se de maneira majoritária, há aqueles a entender que, apesar do art. 19 da LIA continuar em vigor, a sua aplicação restaria bastante mitigada frente à redação do art. 339 do CP a partir da Lei 10.029/2000.

Isto porque, de acordo com tal corrente, apesar de continuar vigendo, o art. 19 da LIA só seria aplicado quando o ato de improbidade caluniosamente imputado constituísse apenas infração administrativa, e não infração penal. Se o ato de improbidade falsamente imputado, concomitantemente, constituísse crime, aplicar-se-ia o disposto no art. 339 do Código Penal, inclusive a pena mais severa. 5

Exemplifiquemos.

O artigo 11 da Lei 8.492/1992 considera improbidade administrativa a prática de ato com desvio de finalidade. Como esta conduta não está tipificada como crime, caso alguém impute falsamente este fato à vítima, responderá pelo art. 19 da LIA e não pelo art. 339 do Código Penal, porque a prática de ato com desvio de finalidade configura apenas ilícito administrativo.

Já a figura prevista no art. 10, VIII da Lei 8.429/1992 (fraude em arrematação judicial), configura, também, o crime previsto no art. 358 do CP. Nesta hipótese, havendo imputação dolosa e falsa de ato de improbidade e de crime ao agente público ou terceiro beneficiário, o delator responderá pelo crime do art. 339 do CP.

Somos adeptos desta segunda posição que compatibiliza os dois dispositivos sem tornar nenhum deles inútil. 6

2. Objetividade jurídica

Tendo em vista que o objeto jurídico em seu sentido substancial é o bem jurídico tutelado pela norma, no crime de representação caluniosa podemos elencar o interesse da justiça como o primeiro bem a ser protegido.

Num segundo momento, também é objeto da proteção jurídica pelo tipo penal a honra da pessoa falsamente acusada (inclusive se for pessoa jurídica).

3. Sujeito ativo e passivo

Sujeito ativo da infração penal é aquele que, direta ou indiretamente, pratica a conduta punível. 7

Assim, sujeito ativo do crime de representação caluniosa é qualquer pessoa física ou jurídica que faz representação à autoridade administrativa competente ou ao Ministério Público, imputando ato de improbidade administrativa ao agente público ou a terceiro beneficiário sabendo que esta imputação é falsa.

Tratando-se de denunciação caluniosa praticada por pessoa jurídica, crê-se que o representante da entidade responsável pelo encaminhamento da denúncia que se sabia falsa responderá pessoalmente pela prática, vez que, como regra, a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo de crime algum. Do contrário, estaríamos diante de uma hipótese preocupante de isenção da responsabilidade penal, vez que as representações por falsos atos de improbidade sempre seriam apresentadas por pessoas jurídicas, escondendo, por detrás de sua personalidade, pessoas físicas tendentes a denegrir e prejudicar terceiros.

Já o sujeito passivo do crime é o titular do bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão pela conduta criminosa. 8

No crime do art. 19 da LIA o sujeito passivo imediato é o Estado no sentido lato, em especial a entidade a que faz parte o agente acusado falsamente de praticar atos de improbidade administrativa (sujeito passivo material). Mediatamente, também figura como sujeito passivo a pessoa acusada caluniosamente, ou seja, o agente público ou o terceiro beneficiário (pessoa física ou jurídica).

4. Conduta típica

A ação indicada é formular representação à autoridade administrativa ou ao Ministério Público, imputando a determinado agente público ou terceiro beneficiário, a prática de ato de improbidade administrativa, sabendo que esta imputação é falsa.

Assim, é imprescindível para a configuração do delito que o agente saiba da inocência do acusado. Exemplo que pode ser mencionado é a reiteração de anterior representação arquivada, sem que haja qualquer fato novo. Ou quando o tema já tenha sido objeto de decisão judicial reconhecendo a legalidade do ato.

Não é necessário que a representação se revista de formalidades, sendo suficiente que seja apta a permitir seu conhecimento por parte das autoridades responsáveis.

Isto porque, como vimos, embora a representação por ato de improbidade tenha que conter os requisitos estabelecidos no art. 14, § 1.º, da LIA 9 – sob pena de arquivamento sumário 10 – tem se admitido a representação com a indicação de indícios mínimos que permitam à autoridade representada, após investigação preliminar prévia, complementar os fatos narrados inclusive no concernente à autoria até então tida por indeterminada.

Para a configuração do delito previsto no art. 19 da LIA basta a ocorrência da representação escrita ou verbal (que será reduzida a termo) à autoridade administrativa ou ministerial, sendo dispensável a efetiva instauração de processo contra a pessoa falsamente acusada para que se configure o delito (que é considerado mero exaurimento da conduta).

Por fim, cumpre salientar, que a representação calcada em fatos reais não configura o ilícito, pois é da sua essência que os fatos sejam falsos.

5. Representação apócrifa e responsabilidade penal

Já sustentamos ser possível a instauração de inquérito civil ou ajuizamento de ação de improbidade administrativa a partir de representação anônima (apócrifa), pese a regra do art. 5.º, IV, da CF (que veda o anonimato na manifestação do pensamento).

Conforme já afirmamos, embora o art. 14, § 1.º, da Lei 8.429/1992, seja claro no sentido de que deverá constar da representação a qualificação daquele que a apresente, não se pode negar a possibilidade de a investigação ter início com base em denúncia anônima, até porque é dever de ofício da autoridade representada (administrativa ou ministerial) a apuração de fatos ilícitos chegados a seu conhecimento na defesa do interesse público. 11

Evidentemente, a autoridade representada, diante de representação anônima, deverá agir com muito mais cautela e discrição na apuração dos fatos. Primeiro, porque é sabido que o anonimato pode sustentar a prática do crime do art. 19 da LIA, fruto de informações falsas e reveladas por conta de interesses escusos do representante contra o representado (inimizade política, intrigas pessoais etc.). E segundo, pois a seriedade da acusação fica abalada pelo fato de o representante não ter nada a perder, vez que anônimo, dificilmente será identificado para os fins de persecução pelo crime ora comentado.

De qualquer forma, constatada que a representação anônima é falsa, nem por isto deverá a autoridade administrativa ou ministerial receptora deixar de requisitar a instauração de inquérito policial. Descoberta a identidade do o calunioso representante pela autoridade policial, responde o seu praticante pela prática do crime do art. 19 da LIA, que não deixa de existir pelo simples fato do denunciante não ter se identificado na representação.

6. Elemento subjetivo do tipo

É o dolo direto, ou seja, é imprescindível que o agente saiba, sem dúvida 12 , que o imputado é inocente, tendo, com a representação, manifesta intenção de prejudicá-lo.

Não comete o crime previsto no art. 19 da LIA aquele que, sendo leigo em assuntos jurídicos, revela à autoridade ministerial ou administrativa fatos que acredita equivocadamente configurarem improbidade administrativa, mas que, em uma análise mais acurada, revelam não ofender à Lei 8.429/1992. Entendimento contrário violaria o art. 5.º, XXXIV, a, da CF/1988, que assegura a toda e qualquer pessoa o direito de peticionar gratuitamente (direito de petição) aos poderes públicos constituídos, tanto para a defesa de direito próprio quanto para reclamar da ocorrência de ilegalidades ou abuso de poder (ainda que suposto).

A improcedência da representação, assim, não conduz à incursão direta à denunciação caluniosa da LIA.

É necessário, para configuração do tipo penal: a) a ocorrência de imputação do ato de improbidade ao ofendido; b) a existência de dolo advindo da consciência, extreme de dúvida, da inocência do imputado, que não praticou a conduta anunciada ou, tendo-a praticado, não cometeu ilegalidade alguma. 13

7. Consumação

O momento da consumação do delito varia de acordo com sua natureza.

Nos delitos materiais verifica-se a consumação no momento em ocorre o resultado naturalístico previsto no tipo penal, como no crime de denunciação caluniosa previsto no art. 339 do CP, cuja consumação se dá com a efetiva instauração da investigação policial, do processo judicial, da investigação administrativa, do inquérito civil ou da ação de improbidade administrativa. 14

Já nos delitos de mera conduta – que são aqueles cujo tipo penal não prevê nenhum resultado naturalístico – para a consumação delitiva basta, apenas, a prática da conduta criminosa narrada na norma, não havendo de se falar da ocorrência de qualquer resultado pela falta de previsão legal.

Por fim, os delitos formais são aqueles em que o tipo penal prevê um resultado naturalístico que, no entanto, não precisa se concretizar para que o crime se consume, bastando, portanto, a realização da conduta criminosa independentemente da produção do resultado previsto no tipo.

O delito do artigo 19 está entre os delitos formais, assim, se consuma com mera apresentação da representação falsa (escrita ou verbal) à autoridade administrativa ou ao Ministério Público.

Diferentemente do que ocorre com a denunciação caluniosa do Código Penal, aqui não é necessária a instauração do processo investigatório para a consumação do crime, vez que a lei fala simplesmente em representar falsamente, e não em dar causa à investigação como consta do art. 339 do CP (caso em que se exige a instauração de uma investigação formal) 15 . Eis, talvez aqui, uma razão para que a pena do crime do art. 19 da LIA seja mais branda do que a congênere denunciação caluniosa do CP (art. 339).

Caso o denunciante, com base na denúncia caluniosa, alcance seu intento e seja instaurado contra o …