Superior Tribunal de Justiça STJ: AREsp XXXXX - Inteiro Teor

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2351132 - RJ (2023/XXXXX-1)

RELATOR : MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

AGRAVANTE : ALPHAVILLE SPE CONCEITO A RIO COSTA DO SOL

EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

ADVOGADO : EDUARDO CHALFIN - RJ053588

AGRAVADO : ALEXANDRE ALBERTO FIGLIAGI

ADVOGADOS : UGO PEREIRA LIMA - RJ130498

MILMAR JUNIO TRINDADE GUIMARAES - RJ233174

CAROLINA FERNANDES QUEIROZ - RJ245026

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por ALPHAVILLE SPE CONCEITO A RIO COSTA DO SOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA. contra a decisão que inadmitiu recurso especial. O apelo extremo, com fundamento no artigo 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, insurge-se contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado:

"APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CASO FORTUITO. INOCORRÊNCIA. MULTA CONTRATUAL. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO A FAVOR DO CONSUMIDOR. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA QUE COMPREENDE A MULTA CONTRATUAL E OS JUROS DE MORA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES COM ENCARGOS MORATÓRIOS PREVISTOS NO CONTRATO. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO TEMA Nº 970 PELO STJ. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO ADEQUADAMENTE FIXADO. REFORMA DO DECISUM. Cinge-se a controvérsia recursal sobre a ocorrência de caso fortuito que teria implicado no atraso para entrega da obra pronta ao autor (chuvas), sobre a multa contratual e sua aplicação proporcional, juros de mora, a impossibilidade de condenação cumulada de lucros cessantes e multa moratória, a existência de lucros cessantes e danos morais passíveis de indenização. Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Forçoso reconhecer, in casu, a cogente aplicação do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, com todos seus consectários legais, uma vez que a ré, nitidamente, insere-se no conceito de fornecedor, consagrado no art. 3º, caput, da Lei 8.078/90. Do atraso na entrega da obra e da inexistência de caso fortuito. Sobre o confessado atraso, certo é que existem, no mercado, diversos fatores de imprevisibilidade que podem afetar negativamente a construção de edificações e onerar excessivamente incorporadores e construtoras, tais como, intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. Assim, diante da complexidade desse negócio é justificada a existência de uma cláusula contratual prevendo a possibilidade de eventual prorrogação do prazo de entrega da obra. O Colendo STJ afirmou, contudo, que esse prazo de tolerância deverá ser de, no máximo, 180 dias, uma vez que, por analogia este é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento, ex vi dos artigos. 33 e 34, § 2º, da Lei nº

4.591/64 e artigo 12 da Lei nº 4.864/65, além de ser o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto, nos termos do art. 18, § 2º, do diploma consumeirista. No caso em tela, a cláusula fora ajustada em consonância com o entendimento jurisprudencial acima explicitado, ou seja, estipulando o prazo máximo de 180 dias para eventual atraso na entrega do empreendimento. Contudo, tal prazo não foi observado pela parte ré. Com efeito, o atraso não se justifica pela suposta ocorrência de caso fortuito, sendo este, alegadamente, o excesso de chuvas na região do empreendimento. Como cediço, possíveis contratempos motivados por fatores meteorológicos, longe de configurar caso de fortuito externo ou de força maior, integram o risco inerente à atividade comercial explorada pelo incorporador e pelo construtor e, consequentemente, são fatos que não podem servir de subterfúgio para justificar o atraso na entrega do imóvel adquirido pelo consumidor. Da aplicabilidade da multa contratual. Quanto à possibilidade de fixação de cláusula penal em desfavor da construtora, o Superior Tribunal de Justiça, em sede dos recursos repetitivos nº 1.614.721/DF e 1.631.485/DF, ambos de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, sedimentou o entendimento segundo o qual" prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto. "Sendo assim, imperiosa é a inversão da cláusula penal moratória (cláusula 5.1 do instrumento negocial) em favor do consumidor, tal como realizado no decisum objurgado. Da aplicação proporcional da multa contratual. Como bem se sabe, a multa em discussão insere-se no conceito de cláusula penal e, a rigor, o art. 409 do Código Civil determina que seja essa estipulada em conjunto pelos contratantes, devendo referir-se à inexecução completa da obrigação, de cláusula especial ou à mora. Outrossim, a cláusula penal é um pacto acessório, estipulado de comum acordo pelos pactuantes, num valor que seja suficiente para reparar eventual prejuízo decorrente de inadimplemento da obrigação principal. Entretanto, ainda assim, deve ela obedecer ao princípio da razoabilidade. In casu, a cláusula penal em estudo é a multa moratória, prevista no contrato no percentual de 2% sobre o valor da parcela, incidente sobre o valor do principal, corrigido monetariamente. Consideradas as peculiaridades do caso e, ainda, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, além de bem analisado o que costuma ser aplicado em contratos dessa natureza, mostra-se razoável a multa fixada, em razão do que não se justifica sua redução. Dos juros de mora. Sabido é que a cláusula penal moratória compreende a multa e os juros moratórios, razão pela qual a inversão dos encargos decorrentes da mora em favor do consumidor deverá compreender ambos os institutos, sob pena de não se proceder a uma inversão igualitária que, de fato, venha a equilibrar o contrato. Da impossibilidade de cumulação de lucros cessantes e encargos moratórios previstos no contrato (multa + juros moratórios). De acordo com o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 970), não se admite a cumulação de lucros cessantes e multa moratória, já que apesar de se tratar de institutos distintos, normalmente são fixados de acordo com o mesmo parâmetro, qual seja, o valor locatício do imóvel. Destarte, havendo condenação na sentença a respeito da multa moratória (a partir da inversão da cláusula penal), não se admite condenação por lucros cessantes. Por consequência, resta prejudicado, o argumento de inexistência de lucros cessantes na hipótese, ventilado pela empresa em suas razões de apelação. Dos danos morais. Como alhures consignado, acolhido foi o pedido de indenização por danos morais. No que concerne ao tema, muito embora existam precedentes dessa Corte de Justiça reconhecendo a existência de dano moral in re ipsa na hipótese de atraso na entrega de imóvel, em recentíssimos julgados o C. STJ, a quem compete conferir última interpretação a nossa legislação infraconstitucional, decidira reiteradamente que a chancela da pretensão compensatória em situações análogas há de ser excepcional. Isso porque, o dano moral no caso de atraso na entrega de unidade imobiliária, não se presume pelo simples descumprimento do prazo contratual, ou seja, não exsurge in re ipsa. A despeito disso, no caso dos autos, deve ser reconhecida a configuração de danos morais, não só pelo prazo em que o autor ficou sem conseguir usufruir do imóvel comprado para uso próprio e de sua família, mas também em razão de ser crível a alegação feita no sentido de que, acreditando que teria acesso ao imóvel na data prometida, comprou móveis e eletrodomésticos para guarnecerem sua futura residência, os quais não teve onde deixar durante o grande lapso de atraso para entrega do imóvel, vindo muitos deles a perderem a garantia. Necessária, portanto, a análise do quantum reparatório. No que tange ao valor a ser arbitrado, deve ser este fixado de acordo com o bom senso e o prudente arbítrio do julgador, sob pena de se tornar injusto e insuportável para o causador do dano. No caso, considerando o tempo total de atraso na entrega do imóvel, mostra-se razoável a quantia fixada em R$ 10.000,00, sendo este o valor usualmente adotado em outros julgados. Provimento parcial do recurso." (fls. 635-641 e-STJ).

Não foram opostos embargos de declaração.

No recurso especial (fls. 693-715 e-STJ), a recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, violação dos artigos 393, 405 e 927 do Código Civil

Sustenta que os imóveis não foram entregue na data prevista em virtude de fatos imprevisíveis e alheios à vontade da recorrente, o que caracteriza o caso fortuito e exclui sua responsabilidade.

Afirma ser incabível a inversão da cláusula penal e que, ainda que esta seja mantida, argumenta que houve equívoco na forma como o Tribunal de origem determinou a inversão.

Defende não ser cabível a indenização por danos morais de forma presumida, como ocorreu no presente caso e que o mero inadimplemento não acarreta dano moral.

Com as contrarrazões (fls. 804-813 e-STJ), o recurso especial foi inadmitido, dando ensejo à interposição do presente agravo.

É o relatório.

DECIDO.

Ultrapassados os requisitos de admissibilidade do agravo, passa-se ao exame do recurso especial.

A insurgência não merece prosperar.

Com relação à responsabilidade da parte ora recorrente, o Tribunal de origem afastou a tese de caso fortuito e determinou a inversão da cláusula penal com base nos seguintes fundamentos:

"(...)

Sobre o confessado atraso, certo é que existem, no mercado, diversos fatores de imprevisibilidade que podem afetar negativamente a construção de edificações e onerar excessivamente incorporadores e construtoras, tais como, intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.

(...)

No caso em tela, a cláusula fora ajustada em consonância com o entendimento jurisprudencial acima explicitado, ou seja, estipulando o prazo máximo de 180 dias para eventual atraso na entrega do empreendimento. Contudo, tal prazo não foi observado pela parte ré.

Com efeito, o atraso não se justifica pela suposta ocorrência de

caso fortuito, sendo este, alegadamente, o excesso de chuvas na região do empreendimento. Como cediço, possíveis contratempos motivados por fatores meteorológicos, longe de configurar caso de fortuito externo ou de força maior, integram o risco inerente à atividade comercial explorada pelo incorporador e pelo construtor e, consequentemente, são fatos que não podem servir de subterfúgio para justificar o atraso na entrega do imóvel adquirido pelo consumidor.

(...)

Quanto à possibilidade de fixação de cláusula penal em desfavor da construtora, o Superior Tribunal de Justiça, em sede dos recursos repetitivos nº 1.614.721/DF e 1.631.485/DF, ambos de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, sedimentou o entendimento segundo o qual" prevendo o contrato a incidência de multa para o caso de inadimplemento por parte do consumidor, a mesma multa deverá ser considerada para o arbitramento da indenização devida pelo fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento absoluto. "

(...)

Sendo assim, imperiosa é a inversão da cláusula penal moratória (cláusula 5.1 do instrumento negocial de fls. 33/77) em favor do consumidor, tal como realizado no decisum objurgado.".

Nesse contexto, o acolhimento da pretensão recursal no sentido de que ficou configurada a hipótese de caso fortuito demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável ante a natureza excepcional da via eleita, conforme dispõe o enunciado da Súmula nº 7 deste Superior Tribunal.

De outro lado, a questão atinente à inversão da cláusula penal está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se observa dos seguintes precedentes:

"PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. FORÇA MAIOR OU CASO FORTUITO NÃO EVIDENCIADO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA INVERTIDA EM FAVOR DO CONSUMIDOR. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NESTA CORTE. TEMA N.º 971 DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 do CPC/15, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal estadual apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de nenhum erro, omissão, contradição ou obscuridade.

2. O entendimento firmado no Tribunal fluminense, o qual, frisa-se, pela não ocorrência de caso fortuito ou força maior como causa excludente de responsabilidade das demandadas, seria inevitável o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial, a teor do que dispõe a Súmula n.º 7 do STJ.

3. Quanto a possibilidade de inversão da cláusula penal em favor do comprador, a Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp XXXXX/SP, DJe 25/6/2019, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n.º 971), firmou o seguinte entendimento: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

4. Agravo interno improvido" (AgInt no AREsp n. 1.852.350/RJ, relator

Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 26/10/2022.)

"AGRAVO INTERNO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. FIXAÇÃO DE INVERSÃO, EM DESFAVOR DA INSURGENTE, DE CLÁUSULA PENAL PREVISTA UNICAMENTE CONTRA O PROMITENTE COMPRADOR. SÚMULA XXXXX/STJ. FUNDAMENTO DO ARESTO NÃO ATACADO NO APELO ESPECIAL. SÚMULA XXXXX/STF. ESTIPULAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E EM MONTANTE ADEQUADO E PROPORCIONAL. LONGO PERÍODO DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. SÚMULAS 7 E 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Os pontos do aresto acerca da inversão da cláusula em desfavor da promitente vendedora e seu respectivo percentual não destoam da jurisprudência desta Corte Superior - Súmula XXXXX/STJ.

2. Consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça,"no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial"(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.847.677/RN, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 2/2/2021).

3. A existência de relevante fundamento do acórdão não atacado no recurso especial atrai o teor da Súmula XXXXX/STF.

4. Além do apontamento de situações específicas que descrevem eventos excepcionais configuradores do dano, este Superior Tribunal entende que assim se qualifica a grande demora na disponibilização do imóvel ao adquirente, sendo esta a situação retratada nos autos. Precedente.

5. Agravo interno desprovido" (AgInt no REsp n. 2.015.124/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 20/10/2022.)

Com relação ao art. 405 do Código Civil, a deficiência na fundamentação recursal restou evidenciada, na medida em que a parte recorrente, apesar de indicar o referido dispositivo legal como malferidos, não especifica de que forma ele teria sido contrariado pelo acórdão recorrido,

Incide, pois, a Súmula nº 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."

Por fim, quanto ao dano moral, segundo a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, em regra, a demora na entrega do imóvel constitui mero inadimplemento contratual, o que, por si só, não gera o dever de indenizar.

Nesse sentido:

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL QUE JUSTIFIQUE A INDENIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. RECURSO PROVIDO.

1. É entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça 'que o mero inadimplemento contratual, consubstanciado no atraso da entrega do imóvel, não gera, por si só, danos morais indenizáveis' (REsp XXXXX/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe de 22/3/2017).

2. Tendo em vista que, no presente caso, a fundamentação do dano moral teve como justificativa somente a frustração da expectativa da parte autora,

que se privou do uso do imóvel pel/o tempo de aproximadamente oito meses de atraso na entrega, sem tecer fundamentação adicional a justificar a angústia ou abalo psicológico de modo a configurar dano moral, é mister o provimento do recurso no ponto. Precedentes.

3. Agravo interno a que se dá provimento, para reconsiderar a decisão agravada, dando parcial provimento ao recurso especial para excluir o dano moral" (AgInt no REsp XXXXX/RO, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 7/6/2018, DJe 15/6/2018).

Porém, no caso em tela, a indenização por danos morais foi mantida pela Corte local pelos seguintes fundamentos:

(...)

Isso porque, o dano moral no caso de atraso na entrega de unidade imobiliária, não se presume pelo simples descumprimento do prazo contratual, ou seja, não exsurge in re ipsa.

A despeito disso, no caso dos autos, deve ser reconhecida a configuração de danos morais, não só pelo prazo em que o autor ficou sem conseguir usufruir do imóvel comprado para uso próprio e de sua família, mas também em razão de ser crível a alegação feita no sentido de que, acreditando que teria acesso ao imóvel na data prometida, comprou móveis e eletrodomésticos para guarnecerem sua futura residência, os quais não teve onde deixar durante o grande lapso de atraso para entrega do imóvel, vindo muitos deles a perderem a garantia. (fls. 664-665 e-STJ).

Nesse cenário, verifica-se que o posicionamento adotado pela Corte de origem encontra-se em consonância com a jurisprudência do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação, neste ponto, a teor do que dispõe a Súmula nº 568/STJ.

Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

Na origem, os honorários advocatícios foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, os quais devem ser majorados para 15% (quinze por cento) em favor do advogado do agravado, observada a assistência gratuita, se for o caso.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 09 de agosto de 2023.

Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

Relator