Superior Tribunal de Justiça STJ - AgInt no RECURSO ESPECIAL: AgInt no REsp XXXXX RJ XXXX/XXXXX-9

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.592.722 - RJ (2016/XXXXX-9) RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA AGRAVANTE : ODEBRECHT SOLUCOES DE ENGENHARIA S/A ADVOGADOS : AUGUSTO BARBOSA MOREIRA DE CARVALHO - RJ058352 DANIELA DE SOUSA SATURNINO BRAGA - RJ128762 AGRAVADO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR : LAURO GAMA JR DECISÃO Trata-se de agravo interno manejado por ODEBRECHT SOLUÇÃO DE ENGENHARIA S/A contra decisão proferida pela Presidência desta Corte, que não conheceu do recurso especial, por intempestividade. Nas suas razões, a agravante defende que, em face da suspensão do expediente forense no Tribunal de origem, ocorrida no dia 05/08/2015, interpôs o seu recurso tempestivamente. O ESTADO DO RIO DE JANEIRO apresentou impugnação (e-STJ fl. 1.075). Pois bem, exerço o juízo de retratação. Ainda sob a égide do CPC/1973, aplicável ao agravo em recurso especial em comento, a Corte Especial firmou o entendimento pela possibilidade de comprovação da existência de feriado local em sede de agravo regimental. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE. FERIADO LOCAL. COMPROVAÇÃO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. 1. A comprovação da tempestividade do recurso especial, em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final para sua interposição, pode ocorrer posteriormente, em sede de agravo regimental. Precedentes do STF e do STJ. 2. Agravo regimental provido, para afastar a intempestividade do recurso especial ( AgRg no AREsp XXXXX/SE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/09/2012, DJe 15/10/2012). Na hipótese, o agravante foi intimado pessoalmente da decisão a quo em 21/07/2015, iniciando-se o prazo recursal em 22/07/2015. Em razão do Ato Executivo n. 166/2015 da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, anexada ao presente agravo interno, o prazo ficou suspenso no dia 05/08/2015, donde se conclui que, na espécie, o recurso, interposto em 06/08/2015, é tempestivo. Passo, doravante, a reapreciar o recurso especial da empresa, o qual foi interposto contra acórdão assim ementado (e-STJ fl. 899). AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL DE ICMS. AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS EM DECORRÊNCIA DA NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA PARA COMPROVAR A ORIGEM E EFETIVIDADE DE EMPRÉSTIMOS E SUPRIMENTO DE CAIXA. SAÍDA NÃO ESCRITURADA. INFRINGÊNCIA DOS ARTIGOS 2º, INC. II, 3º, INC. IX, 47, INC. I, E 59, § 2º, DA LEI Nº 2.657/96, COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 3.040/98. ALEGAÇÃO DE NÃO TER HAVIDO ARBITRAMENTO, NA FORMA DOS ARTIGOS 44 E 45 DO REGULAMENTO DO ICMS, QUE NÃO MERECE ACOLHIDA, POR DESNECESSÁRIO, HAJA VISTA TER A APELANTE EXERCIDO SEU DIREITO DE DEFESA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. OCULTAÇÃO DE RECEITAS QUE SÓ SE ELIDE PELA VIA DOCUMENTAL, O QUE NÃO FOI OBSERVADO PELO ORA APELANTE, CONFORME SE VERIFICA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO E DA CONCLUSÃO DA JUNTA DE REVISÃO FISCAL, RESSALTANDO-SE QUE A AUTORA APRESENTOU DESISTÊNCIA DA PROVA PERICIAL, QUE FOI HOMOLOGADA. MULTA APLICADA COM OBSERVÂNCIA DO PARÂMETRO LEGAL, NÃO CARACTERIZANDO O CONFISCO ALEGADO PELA AUTORA, E NÃO SENDO DE 120% COMO ALEGADO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Rejeitados os aclaratórios opostos sucessivamente (e-STJ fls. 916/931 939/953). Nas razões do especial (e-STJ fls. 955/993), a empresa aponta violação do art. 535 do CPC/1973. Para tanto, sustenta que o acórdão recorrido, não obstante a oposição de dois embargos de declaração, não se manifestou sobre a alegação de não incidência do ICMS na prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros, consoante decidido na ADIN 1600, o que seria suficiente para infirmar a autuação fiscal, a qual veio a lançar o crédito tributário por arbitramento. Contrarrazões às e-STJ fls. 1.015/1.023. Juízo positivo de admissibilidade pelo Tribunal de origem às e-STJ fls. 1.040/1.041. Inicialmente, destaco que o Plenário do STJ decidiu que aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo n. 2). Isso considerado, registro que o acolhimento de recurso especial por violação ao art. 535 do CPC/1973 pressupõe a demonstração de que a Corte de origem, mesmo depois de provocada mediante embargos de declaração, deixou de sanar vício de integração contido em seu julgado, o que não ocorreu na espécie. Na espécie, o acórdão recorrido manteve o juízo de improcedência da ação anulatória ao fundamento de que a contribuinte não conseguiu infirmar a existência de saídas não escrituradas detectadas pela Fazenda estadual, por subfaturamento na prestação de serviços de transporte aéreo, o que ensejou o lançamento de ICMS por arbitramento, utilizando-se como base de cálculo o montante de recursos ("suprimentos não comprovados") de origem não justificada. Veja-se (e-STJ fls. 900/904): Em que pese o esforço envidado pelo agravante razão não lhe assiste. Isto porque, repita-se, analisando os autos, o cerne da questão são os suprimentos não comprovados na conta: O Relato nos Autos de Infração nº 01/101613-6 e 01/101612-8, que se encontram às fls. 54, 56 e 57, assim justificam a autuação: Tornou-se devedor de ICMS, conforme quadro demonstrativo anexo, por deixar de comprovar e/ou esclarecer suprimentos efetuados na conta caixa, cujos valores são considerados, por disposição legal, saídas não escrituradas. Analisando-se os balanços de autuada nos atos de 1997 e 1998, constatamos que a empresa é altamente deficitária. O patrimônio líquido é negativo e o nível de endividamento, além de ser elevadíssimo e crescente, deve-se ao constante prejuízo. Intimada a apresentar Quadro Demonstrativo de Receitas e Despesas para o mesmo período, configurou-se sua insustentável situação. O nível de despesas é incompatível com a receita auferida. A empresa apresentou contratos de mútuo para comprovar as operações de empréstimo. Conforme verificamos no contrato social, três pessoas jurídicas figuram como sócias da Centaurus: Construtora Norberto Odebrecht S.A., TENENGE Técnica Nacional de Engenharia S.A e Companhia Brasileira de Projetos e Obras CBPO. Ao verificarmos os extratos bancários e o livro Diário, detectamos que outras empresas além das sócias proveram recursos a título de empréstimo, ou seja, não havia contrapartida de receita por serviços prestados, o nome destas empresas e o volume "emprestado" podem ser vistos no Quadro Demonstrativo I. Há depósitos de elevado valor (até R$ 270.000,00) efetuados em dinheiro, o que impossibilita a identificação da origem. Este tipo de operação não encontra respeito na legislação estadual, sendo certo que os preços praticados devem guardar relação de correspondência com os custos, pois o lucro é a finalidade de qualquer empresa comercial. Houve portanto inegável prejuízo ao fisco, pois se o preço não possui relação com os custos ocorre subfaturamento disfarçado em operações de empréstimo, ou em hipótese análoga, omissão de receita devido à falta de emissão de notas fiscais. O aporte de capital a título de empréstimo por empresas não sócias, bem como o suprimento à conta caixa de origem não identificada, determinam a base de cálculo para a cobrança do ICMS, aplicando-se a alíquota interna de prestação de serviços de transporte aéreo, ou seja, 12 conforme Convênio ICMS 120/96. O prestador só poderá beneficiar-se da alíquota de 4% em operações interestaduais destinadas a contribuintes, devendo para isso emitir nota fiscal comprovando os dois pré-requisitos. Em se tratando da omissão de receitas, a alíquota é a interna. (...). [...] No que se refere aos contratos de mútuo, conforme se vê do julgamento efetuado pela Junta de Revisão Fiscal, às fls. 72/76, relativo ao Auto de Infração Nº 01.101613-6, a autuação que desconsiderou os contratos de mútuo apresentados foi mantida, pois não foram registrados no Cartórios de Títulos e Documentos e as assinaturas não tiveram reconhecidas as firmas, nos seguintes termos: [...] Desta forma, como bem assinalado pelo Ministério Público da primeira instância, às fls. 765, "A ocultação de receitas só se elide pela via documental, devidamente evidenciáveis e com poderes edilitórios inatacáveis. Considerando que não foi narrada nem acostada à inicial qualquer prova contábil-documental capaz de elidir a presunção emanada da exigência tributária vertente, o pedido deve ser julgado improcedente. A multa aplicada está legalmente fundamentada e não fere os princípios da razoabilidade e proporcionalidade." [...] Ocorre que a prova pericial foi deferida às fls. 183, sendo nomeado o perito, porém às fls. 752/756 a parte autora desistiu da prova pericial, sendo a desistência homologada às fls. 758, abrindo mão do meio adequado para comprovar suas alegações. Em relação ao argumento da imprescindibilidade do arbitramento, determinada nos artigos 44 e 45 do Regulamento do ICMS e que os documentos aqui apresentados foram aceitos em decisão administrativa federal, o Juízo a quo, às fls. 121/122, assim se manifestou: [...] O arbitramento é uma providência instrutória que está submetida aos princípios da ampla defesa. De acordo com o processo em epígrafe, a empresa exerceu seu direito de defesa na seara administrativa. Aliás, a questão de que a fiscalização deveria adota o arbitramento também não tão correto assim, pois o justo é analisar toda a contabilidade da empresa. Foi mencionado na decisão administrativa federal que os documentos foram trazidos aos autos, comprovando a origem dos valores (fls. 59). Finalmente, não há que se falar que a multa é elevada porque fixada no percentual estabelecido em lei, e não é de 120% como alega a apelante. Por tais razões, a sentença deve ser mantida. Ocorre que a empresa opôs embargos de declaração com o propósito de obter a manifestação acerca da constitucionalidade da exigência do ICMS sobre a prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros, consoante o julgamento da ADIn 1600. Entretanto, mesmo depois de oportunamente provocada mediante dois aclaratórios sucessivos, a Corte a quo, após reeditar as razões do julgado impugnado, limitou-se a dizer que o precedente da Suprema Corte não se aplicaria à hipótese dos autos, pois a autuação teria se dado em decorrência de operações não escrituradas. Veja-se (e-STJ fls. 929/931): Por via de consequência, forçoso reconhecer que não se trata de aplicação do entendimento a qual chegaram os Ministros do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1600-8/UF, julgada em 26 de novembro de 2001, cuja ementa a seguir transcrevo: [...] Assim, inexiste motivo para acolhimento da pretensão da empresa embargante, eis que os autos de infração foram lavrados em decorrência de saída de caixa não escrituradas, tendo a empresa nesta ação anulatória de débito fiscal desistido da prova pericial contábil, único meio capaz de desconstituir, através de elementos fáticos e/ou jurídicos, os procedimentos fiscais efetuados, como bem ressaltou o magistrado sentenciante, e a e. Desembargadora Relatora. É cediço que o magistrado, desde que amparado em fundamentação suficiente, não está obrigado a responder todos os argumentos suscitados pela parte. Todavia, na espécie, a alegação da contribuinte se mostra relevante para a solução da controvérsia, uma vez que ela diz respeito à validade da incidência do tributo sobre a atividade de que trata as identificadas saídas não escrituradas, por subfaturamento. Com efeito, se as receitas omitidas dizem respeito à prestação de um serviço que não está sob o campo de incidência do ICMS, em face delas não poderá haver lançamento de crédito desse imposto, ainda que levado a efeito pela modalidade de arbitramento (art. 148 do CTN), sem prejuízo, naturalmente, de elas poderem constituir objeto de fiscalização e autuação pelo descumprimento de eventual obrigação acessória, ou mesmo de tributos de outras espécies. Frise-se que, neste momento processual, não se está a emitir qualquer juízo de valor acerca da conduta empresarial da recorrente, notadamente em relação à idoneidade de sua contabilidade, mas, apenas, que é necessário discutir sobre a natureza das atividades subfaturadas e a sua subsunção à incidência do ICMS, especificamente. Nesse contexto, verifica-se a necessidade dessa questão ser de fato enfrentada pela Corte estadual, até mesmo para fins de efetivo prequestionamento, sob pena de negativa de prestação jurisdicional. A ocorrência de vício de integração acerca de questão relevante justifica a nulidade do julgado recorrido, por violação do art. 535 do CPC/1973. A esse respeito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC PELO TRIBUNAL A QUO. OCORRÊNCIA. OMISSÃO EVIDENCIADA. ACÓRDÃO ANULADO. 1. Constatado que o acórdão recorrido carece de integração, porquanto omisso acerca de questões relevantes para o deslinde da demanda, oportunamente suscitadas em sede de aclaratórios, deve ser reconhecida a nulidade do julgado por violação do art. 535 do CPC. 2. Agravo regimental não provido ( AgRg no AREsp XXXXX/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 26/11/2012). No mesmo sentido: AgRg no REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 07/05/2013. Diante do exposto, RECONSIDERO a decisão de e-STJ fls. 1.061/1.062 e, com base no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para anular o acórdão recorrido, por violação do art. 535 do CPC/1973, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que reaprecie os embargos de declaração, sanando o vício de integração ora identificado. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 19 de setembro de 2016. MINISTRO GURGEL DE FARIA Relator