TJBA • Execução Fiscal • ICMS • XXXXX-68.2016.8.05.0001 • Vara da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia - Inteiro Teor

Estado da Bahia

PODER JUDICIÁRIO

CIÊNCIA DA INTIMAÇÃO

Autos nº: XXXXX-68.2016.8.05.0001

Foro: Salvador

Declaramos ciência nesta data, através do acesso ao portal eletrônico, do teor do

ato transcrito abaixo.

Data da Intimação: 21/02/2022 12:29

Prazo: 30 dias

Intimado: Procuradoria Geral do Estado da Bahia

Teor do Ato: CARLOS ALBERTO BECKER e DJALMA CORREA DA SILVA, opuseram nos autos da EXECUÇÃO FISCAL movida pelo ESTADO DA

BAHIA, a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (fls. 174/184 e

226/235), objetivando o reconhecimento da ilegitimidade para figurarem no polo passivo, haja vista a não concorrência para a suposta dissolução irregular da empresa executada, com consequente exclusão dos seus nomes do polo passivo da demanda, bem como a ausência de participação na esfera administrativa e o

reconhecimento da falta de instauração de desconsideração da personalidade

jurídica para o redirecionamento dos sócios. Por sua vez, em impugnação, o Ente aduz que os Excipientes compuseram o quadro de administradores à época do fato gerador, que a matéria suscitada exige dilação probatória, o que não seria possível por meio da via eleita e que o título existente é líquido, certo e exigível. Por conseguinte, aduz também que cabe ao excipiente o ônus de comprovar inequivocamente que os requisitos constantes do art. 135, do CTN não foram preenchidos, haja vista a legítima presunção de suas indicações na CDA como corresponsáveis e que nas hipóteses em que o redirecionamento da execução fiscal é autorizado pela própria Lei, não há que se cogitar da necessidade de desconsiderar a personalidade jurídica da devedora. Desse modo, pugna pela improcedência da Objeção. Decido. A Exceção de Pré-Executividade surgiu no direito processual moderno como um incidente colocado à disposição dos

devedores para, independente da garantia do juízo e da oposição de embargos do devedor, levantarem matérias de ordem pública ou matérias de fato, desde que possuam prova pré-constituída. No exame dos autos, observa-se que assiste razão aos excipientes, vez que a questão, em síntese, é atinente à legitimidade de partes. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA Na hipótese, é incontroversa a dissolução irregular da empresa, estando passível de discussão se o redirecionamento (aqui permitido nos termos da Súmula 435 do STJ) pode ter prosseguimento em face dos corresponsáveis indicados na CDA. No que pertine em que foram os

Excipientes administradores, em contrapartida com a data dos fatos geradores, vê-se do Contrato Social de fl. 161 e CDA 02/06, que tem procedência parcial a objeção oposta.Daí porque, a bem da verdade, infere-se que os Excipientes fizeram parte do quadro de administradores da empresa executada desde

outubro de 2013, não podendo ser responsabilizada por tributo que tenha fato gerador fora deste interstício. Sobre o tema, é certo que o ex-sócio/administrador que se retira da sociedade e transfere regularmente administração/quotas a terceiros, antes da ocorrência do fato gerador do tributo cobrado, é parte

ilegítima para figurar como sujeito passivo corresponsável por eventual

obrigação tributária da pessoa jurídica da qual integrou. Vale dizer, a contrario sensu, que a saída da sociedade/administração não exime o ex-

sócio/administrador do pagamento de eventuais débitos tributários, cujo fato gerador tenha ocorrido enquanto o mesmo ainda figurava nos quadros da sociedade. Sendo assim, a cobrança fiscal é relativa ao período de 31/01/2013 a 31/12/2013, logo, responderão os Excipientes pelo débito tributário de fato gerador ocorrido de 31/10/2013 até 31/12/2013. Daí porque é de se reconhecer os Excipientes como partes legítimas para comporem o polo passivo deste executivo fiscal, constando, inclusive, como corresponsáveis pelo crédito tributário

constituído antes de suas retiradas da pessoa jurídica. No que se refere à

alegação dos Excipientes sobre a matéria dos autos coincidir com o tema 981, o pleito não tem procedência. Assim, a ementa do Tema aqui debatido

(controvérsia afetada nos REsp. n.º 1.645.333-SP e REsp. nº 1.645.281-SP), sobre a possibilidade de deferimento do pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade

empresária executada ou de presunção de sua ocorrência ( Súmula 435/STJ), contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configuradaa sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência ( Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência ( Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido. Ou seja, após uma análise mais detida, constata-se, que se o sócio exercia poder de gestão tanto no momento do fato gerador, quanto na ocasião em que dissolvida irregularmente a sociedade, não resta dúvida de que pode ele ter contra si redirecionada a execução, descabendo enquadrar a hipótese na afetação pelo Tema 981. Igualmente pode se dizer

daquele sócio que detinha poder de gerência na data do fato gerador, mas não o tinha no momento do desfazimento da empresa, circunstância também não alcançada pela decisão do STJ. Tal se deve ao fato de que a responsabilidade do sócio/administrador à época do fato gerador é inquestionável, sendo o único questionamento possível, com a interpretação do Tema discutido, a possibilidade de redirecionamento contra o sócio/administrador com poder de gerência apenas na época da dissolução irregular. Com efeito, sendo legítima a inclusão dos

coobrigados no título, devidamente citados para responder pela dívida, em razão do cabimento do redirecionamento, é improcedente, nesta exceção, como

instruída, o pedido de ilegitimidade. DESCONSIDERAÇÃO DA

PERSONALIDADE JURÍDICA Os Excipientes alegam que não foi respeitado o incidente de desconsideração de personalidade jurídica prevista no Código de Processo Civil, nos artigos 133 a 137, ao deferir a inclusão deles no polo passivo da Execução. A alegação dos Excipientes não possuem suporte de juridicidade, vez que independe da desconsideração da personalidade jurídica a pretensão da Fazenda Pública de redirecionar a execução fiscal, na medida em que esse

redirecionamento decorre de hipóteses de responsabilização de terceiros já

prevista no Código Tributário Nacional. O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 1.775.269/PR e nº 1.173.201/SC,

analisados em conjunto, decidiu que, em regra, não é cabível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de

redirecionamento previstas pelo Código Tributário Nacional. Vejamos a ementa do Resp nº 1.775.269/PR: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO A PESSOA JURÍDICA.

GRUPO ECONÔMICO "DE FATO". INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CASO CONCRETO. NECESSIDADE. 1. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 133 do

CPC/2015) não se instaura no processo executivo fiscal nos casos em que a

Fazenda exequente pretende alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual, originalmente, foi ajuizada a execução, mas cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa, após regular procedimento administrativo, ou, mesmo o nome não estando no título executivo, o fisco demonstre a responsabilidade, na

qualidade de terceiro, em consonância com os artigos 134 e 135 do CTN. 2. Às exceções da prévia previsão em lei sobre a responsabilidade de terceiros e do abuso de personalidade jurídica, o só fato de integrar grupo econômico não torna uma pessoa jurídica responsável pelos tributos inadimplidos pelas outras. 3. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome na CDA) ou que não se

enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nesse caso, é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora. 4. Hipótese em que o TRF4, na vigência do CPC/2015, preocupou-se em aferir os elementos que entendeu necessários à caracterização, de fato, do grupo econômico e, entendendo presentes, concluiu pela solidariedade das pessoas jurídicas, fazendo menção à legislação trabalhista e à Lei n.

8.212/1991, dispensando a instauração do incidente, por compreendê-lo incabível nas execuções fiscais, decisão que merece ser cassada. 5. Recurso especial da

sociedade empresária provido. (STJ - Resp: 1.775.269 PR 2018/XXXXX-9,

Relator: MINISTRO GURGEL DE FARIA, Data de Publicação: 01/03/2019).

Destaquei. Os artigos 134 e 135 do CTN já autorizam, independentemente da desconsideração da personalidade jurídica, que a execução fiscal seja

redirecionada aos corresponsáveis indicados na Certidão de Dívida Ativa

(pessoas físicas ou jurídicas), dada a presunção de legitimidade da CDA e a necessidade de que sua constituição decorra de regular processo administrativo. O Colegiado destacou uma exceção à regra, que é quando configurada a hipótese em que o Ente baseia a cobrança no art 124, I, do CTN, o qual permite a

responsabilização de empresas do mesmo grupo econômico quando houver interesse em comum no fato gerador da empresa executada, fato este, que não se vislumbra nos autos. Pelo exposto, conclui-se que as hipóteses em que o

redirecionamento da execução fiscal é autorizado pela própria Lei, não há que se cogitar a necessidade de desconsiderar a personalidade jurídica da devedora e, portanto, da instauração do IDPJ. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA

AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO No que tange à alegação dos Excipientes da suposta ausência de notificação do processamento do PAF, esta não restou comprovada. Vale dizer, além de ficar o Processo Administrativo Fiscal à disposição do contribuinte na Secretaria da Fazenda, certo que os

Excipientes não trouxeram aos autos qualquer elemento que demonstrasse

irregularidade do seu processamento, notadamente quanto à falta de notificação. Ou seja, alega, mas não faz prova de que não foi observado o devido processo legal e a ampla defesa. No mais, ressalta-se que a cobrança executada advém do não pagamento do imposto, resultando na formalização do auto de infração com o seguinte enquadramento (fl. 03): "Falta de recolhimento do ICMS na

prestação de serviço de comunicação por escrituração de valores tributados como não tributados." de modo que inexiste relevância acerca da ausência da juntada do PAF, tendo a CDA plena capacidade para instruir a presente

demanda executiva. Com isso, mister pontuar que não se está exigindo a

produção de prova negativa, porquanto a CDA tem presunção legal de liquidez e certeza, consoante os artigos 204 do CTN e 3º da Lei 6.830/80, sendo dos

Executados, ora Excipientes, o ônus de elidir tal presunção, o que inocorreu. DA

CONDENAÇÃO DO EXEQUENTE EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Quanto à eventual condenação em verba honorária, com fundamento no

princípio da causalidade, certo que não pode ser imputado ao Estado da Bahia o

ônus sucumbencial, na hipótese, tendo em vista que os Excipientes figuram como

corresponsáveis dos débitos devidos, razão pela qual deixo de condenar o Estado

em honorários advocatícios. Por tais razões, ACOLHO, EM PARTE, AS

EXCEÇÕES DE PRÉ-EXECUTIVIDADE opostas para o fim de reconhecer a

ilegitimidade dos Excipientes apenas no tocante ao débito de 31/01/2013 até

30/09/2013 (já que não faziam parte da gestão/administração nesse período),

mantida a cobrança dos demais débitos elencados na CDA. Sem custas e sem

honorários. Dando-se prosseguimento ao feito, intime-se o Estado para em 10

dias se manifestar, indicando meios de prosseguimento do feito. P. I.

Salvador (BA), 21 de Fevereiro de 2022