Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG - Apelação Cível: AC XXXXX-24.2013.8.13.0024 Belo Horizonte - Inteiro Teor

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINARES. INADMISSIBILIDADE RECURSAL. IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. REJEIÇÃO. PACTO DE COMPRA E VENDA DE AERONAVE. AJUSTE FIRMADO POR INTERMEDIADORA. PAGAMENTO DE SINAL COMO GARANTIA. NEGÓCIO JURÍDICO NÃO CONCRETIZADO. OBRIGAÇÃO DESCUMPRIDA. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO. INTELIGÊNCIA DO ART. 439 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. I - Realizada impugnação aos fundamentos da sentença, mesmo que de forma sucinta, o recurso deve ser conhecido. II - Pela teoria da asserção, a relação jurídica será examinada com base na afirmação do demandante na petição inicial, abstratamente, não se confundido com a relação material, que diz respeito ao mérito da causa. III - Tendo a autora afirmado a existência de negociação para a compra de helicóptero diretamente com a ré, esta possui legitimidade para figurar no polo passivo da lide. IV - Nos termos do art. 439 do Código Civil de 2002, "Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar".

APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.13.346675-5/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE (S): POWER HELICOPTEROS COMERCIAL LTDA - APELADO (A)(S): LMA MINERAÇAO LTDA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, a 10ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.

DES. VICENTE DE OLIVEIRA SILVA

RELATOR





DES. VICENTE DE OLIVEIRA SILVA (RELATOR)



V O T O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Power Helicópteros Comercial Ltda., por meio do qual busca a reforma da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte (fls. 229/230) que, nos autos de 'Ação Indenizatória c/c Repetição de Indébito' ajuizada por LMA Mineração Ltda., julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na petição inicial para condenar a ré a restituir à autora a importância de R$ 100.000,00 (cem mil reais), de forma simples, a ser acrescida de correção monetária pelos índices da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais, a partir do depósito realizado, além de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês desde a citação.

Diante da ocorrência de sucumbência recíproca, os ônus processuais foram distribuídos equitativamente entre as partes, arbitrados os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões (fls. 231/237), a ré, ora apelante, suscita a preliminar de carência de ação, em razão de sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da lide, à alegação de que não manteve nenhuma relação jurídica de compra e venda da aeronave pretendida pela recorrida.

Sustenta que no caso em apreço não se aplica o disposto no art. 439 do Código Civil, dizendo que não firmou compromisso prevendo a execução do contrato por terceiros, mas apenas obteve o consentimento de um terceiro para concluir o contrato, agindo somente como intermediária e facilitadora para a concretização da avença.

Acrescenta que não recebeu dinheiro algum na referida negociação e a quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais) foi depositada diretamente na conta corrente da proprietária do helicóptero. Assim, entende ser incabível sua condenação à restituição de valores, porque não lhe teria sido feito qualquer repasse.

Ao final, requer o provimento do recurso interposto, para que seja reformada a sentença e julgados improcedentes os pedidos deduzidos na petição inicial.

Preparo: regular (fl. 238).

Em contrarrazões apresentadas às fls. 239/248, a recorrida argui a preliminar de inadmissibilidade recursal, por ausência específica de impugnação aos fundamentos da sentença e, no mérito, propugna pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Registre-se, inicialmente, que o presente recurso será apreciado sob a ótica do Código de Processo Civil de 1973, conforme orientam os enunciados administrativos nºs 02, 05 e 07, aprovados em sessão plenária do Superior Tribunal de Justiça, assim redigidos:



"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". (Enunciado nº 02).

"Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016), não caberá a abertura de prazo prevista no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do novo CPC". (Enunciado nº 05).

"Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC". (Enunciado nº 07).



PRELIMINAR DA APELADA



Inadmissibilidade recursal



Impõe-se, primeiramente, o exame da preliminar de não conhecimento do recurso, por ausência de impugnação aos fundamentos da sentença, arguida pela recorrida em suas contrarrazões.

Da leitura da sentença, observa-se que o juiz de origem fundamentou devidamente a sentença, ao enfrentar a preliminar de ilegitimidade passiva, discriminar a relação jurídica estabelecida entre as partes e discorrer sobre a responsabilidade civil da empresa ré, com fundamento no art. 439 do Código Civil de 2002.

E a ora apelante pleiteia, mesmo que de forma sucinta, o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, a inaplicabilidade do referido art. 439 do Código Civil à espécie e a impossibilidade de restituição dos valores determinados na sentença.

Com tais considerações, REJEITO A PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL.

Conheço, pois, do recurso de apelação,

eis que presentes os pressupostos condicionantes de sua admissibilidade.



PRELIMINAR DA APELANTE



Carência de ação por ilegitimidade passiva

Em relação à legitimidade processual, Pontes de Miranda, no livro "Comentários ao Código de Processo Civil", Forense, 4ª ed., tomo III, p. 483/489, ensina:

"O art. 267, VI, de modo nenhum desce ao direito material, que é assunto do art. 269. Quando o juiz acolhe ou rejeita o pedido do autor, examinou se havia direito, pretensão e ação (de direito material), e de modo nenhum, se trata, aí, de 'qualquer das condições da ação, como possibilidade jurídica, a legitimidade (processual) das partes e o interesse processual'(art. 267, IV)."

"Todos os comentadores que não atendem à diferença entre ação (de direito material) e ' ação ' (de direito processual) incidem em grave erro, que, aliás, se propagou no Brasil".

(...)

"A chamada legitimidade das partes concerne à 'ação' (de direito processual): pode ser autor, ou pode ser réu, ou pode intervir no processo. A erronia dos que vêm no art. 267, VI, legitimidade de titular do direito, da pretensão e da ação, confundem, imperdoavelmente, legitimidade de direito material (figurantes da relação jurídica de direito material) e legitimidade de direito processual (partes no processo)."

(...)

"A legitimação processual é legitimação a ser parte nas ações, - ser autor ou ser réu, ou quem a algum deles se equipare ou se ligue. Pode alguém ser legitimado processual a ser julgado sem legitimação de direito material. Aquela é sempre de direito público; essa, nem sempre, e poucas vezes. Quem propõe a ação há de ser processualmente legitimado a fazê-lo, posto que para isso tenha de alegar ter direito próprio, no sentido do direito material. A legitimação a agir tanto é de quem pode propor a ação como de quem pode contradizer. É inconfundível com a legitimatio ad processum a legitimatio ad causum. No que foi posto no pedido, o juiz julga o mérito; no que apenas diz respeito à legitimação a agir e contradizer, o juiz julga sem julgar o mérito: fica no plano do direito processual."



A tese sustentada por Pontes de Miranda foi recepcionada por parte da academia hodierna, que a denominou de teoria da asserção. Segundo esta teoria, o juiz verifica as condições da ação apenas com base nas afirmações realizadas pelo autor em sua petição inicial, presumindo-as verdadeiras. As provas produzidas no processo não são analisadas para apuração das condições da ação, sendo elas analisadas somente para a resolução do mérito.

Nesse sentido, veja-se o escólio de Alexandre Freitas Câmara:



"A presenc¿a das tre^s"condic¿o~es da ac¿a~o"e¿, como ja¿ afirmado, essencial para que se possa chegar ao provimento de me¿rito, e a ause^ncia de qualquer delas tera¿ como conseque^ncia inafasta¿vel a extinc¿a~o do processo sem resoluc¿a~o do me¿rito. Ha¿ que se investigar, assim, como se verifica a presenc¿a de tais" condic¿ões "no caso concreto.

Divide-se a doutrina, sobre o tema, em duas grandes correntes. Uma primeira, liderada por Liebman, e que conta com a adesa~o, entre outros, de Dinamarco e de Oreste Nestor de Souza Laspro, considera que a presenc¿a das" condic¿o~es da ac¿a~o "deve ser demonstrada, cabendo, inclusive, produzir provas para convencer o juiz de que as mesmas esta~o presentes. De outro lado, uma segunda teoria, chamada" teoria da asserc¿a~o ", segundo a qual a verificac¿a~o da presenc¿a das" condic¿o~es da ac¿a~o "se da¿ a` luz das afirmac¿o~es feitas pelo demandante em sua petic¿a~o inicial, devendo o julgador considerar a relac¿a~o juri¿dica deduzida em jui¿zo in statu assertionis, isto e¿, a` vista do que se afirmou. Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipo¿tese, que todas as afirmac¿o~es do autor sa~o verdadeiras, para que se possa verificar se esta~o presentes as condic¿o~es da ac¿a~o. Defendem essa teoria, entre outros, Barbosa Moreira e Watanabe. Na mais moderna doutrina estrangeira, encontra-se adesa~o a essa teoria em Elio Fazzalari.

As duas teorias podem levar a concluso~es antago^nicas em um caso concreto. Basta pensar, por exemplo, numa demanda em que o autor afirma ser credor do re¿u, sendo a obrigac¿a~o origina¿ria de contrato de mu¿tuo, e pedindo sua condenac¿a~o ao pagamento da di¿vida. Restando provado, no curso do processo, que a obrigac¿a~o era origina¿ria de uma aposta, a teoria da asserc¿a~o levara¿ ao julgamento da improcede^ncia do pedido, uma vez que as" condic¿o~es "estariam todas presentes (ja¿ que, na petic¿a~o inicial, afirmou-se que a obrigac¿a~o se originara em um contrato de mu¿tuo, sendo assim possi¿vel juridicamente a demanda); de outro lado, para a teoria que exige a demonstrac¿a~o da existe^ncia das" condic¿o~es da ac¿a~o ", o caso seria de" care^ncia de ac¿a~o ", e consequente extinc¿a~o do processo sem resoluc¿a~o do me¿rito, por ser a demanda juridicamente impossi¿vel.

Parece-me que a raza~o esta¿ com a teoria da asserc¿a~o. As"condic¿o~es da ac¿a~o"sa~o requisitos exigidos para que o processo va¿ em direc¿a~o ao seu fim normal, qual seja, a produc¿a~o de um provimento de me¿rito. Sua presenc¿a, assim, devera¿ ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipo¿tese, que as assertivas do demandante em sua inicial sa~o verdadeiras, sob pena de ser ter uma indisfarc¿a¿vel adesa~o a`s teorias concretas da ac¿a~o. Exigir a demonstrac¿a~o das" condic¿o~es da ac¿a~o "significaria, em termos pra¿ticos, afirmar que so¿ tem ac¿a~o quem tenha o direito material. Pense-se, por exemplo, na demanda proposta por quem se diz credor do re¿u. Em se provando, no curso do processo, que o demandante na~o e¿ titular do cre¿dito, a teoria da asserc¿a~o na~o tera¿ du¿vidas em afirmar que a hipo¿tese e¿ de improcede^ncia do pedido. Como se comportara¿ a outra teoria? Provando-se que o autor na~o e¿ credor do re¿u, devera¿ o juiz julgar seu pedido improcedente ou considera¿-lo" carecedor de ac¿a~o "? A se afirmar que o caso seria de improcede^ncia do pedido, estariam os defensores dessa teoria admitindo o julgamento da pretensa~o de quem na~o demonstrou sua legitimidade; em caso contra¿rio, se chegaria a` conclusa~o de que so¿ preenche as"condic¿o~es da ac¿a~o"quem fizer jus a um provimento jurisdicional favora¿vel.

Parece-me, assim, que apenas a teoria da asserc¿a~o se revela adequada quando se defende uma concepc¿a~o abstrata do poder de ac¿a~o, como se faz nesta obra. As"condic¿o~es da ac¿a~o", portanto, devera~o ser verificadas pelo juiz in statu assertionis, a` luz das alegac¿o~es feitas pelo autor na inicial, as quais devera~o ser tidas como verdadeiras a fim de se perquirir a presenc¿a ou ause^ncia dos requisitos do provimento final. (Ca^mara, Alexandre Freitas. Lic¿o~es de direito processual civil : volume 1, 25. ed., Sa~o Paulo : Atlas, 2014, p. 154-156).



Ressalte-se que a jurisprudência do STJ vem acolhendo a teoria da asserção para fins de análise das condições da ação. Confira-se os precedentes daquela Corte:

"(...) ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA (...) APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO. SÚMULA 83/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 3. O entendimento desta Corte Superior é pacífico no sentido de que as condições da ação, incluindo a legitimidade ad causam, devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial. 4. Agravo regimental não provido."( AgRg no AREsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 05/05/2015)

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO SUCESSÓRIO. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. BEM INTEGRANTE DE QUINHÃO HEREDITÁRIO CEDIDO A TERCEIRO. LEGITIMIDADE ATIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. 1. Tem prevalecido na jurisprudência desta Corte o entendimento de que as condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial. 2. Assim, faltará legitimidade quando possível concluir, desde o início, a partir do que deduzido na petição inicial, que o processo não se pode desenvolver válida e regularmente com relação àquele que figura no processo como autor ou como réu. Quando, ao contrário, vislumbrada a possibilidade de sobrevir pronunciamento de mérito relativamente a tais pessoas, acerca do pedido formulado, não haverá carência de ação. 3. No caso dos autos, a petição inicial afirma que o de cujos era o legítimo proprietário do imóvel. Nesses termos, impossível sustentar, a partir do que fixado pela teoria da asserção, que o espólio seja parte ilegítima para ajuizar ação reivindicatória quanto a esse bem. 4. A alegação trazida em sede de contestação, no sentido de que o imóvel integrava quinhão hereditário cedido a terceira pessoa denota circunstância que deve ser sopesada no momento do julgamento do próprio mérito da demanda. O fato de o espólio ser ou não o proprietário do bem repercute na procedência ou improcedência do pedido, não na análise das condições da ação. 5. Agravo regimental a que se nega provimento."(AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 02/12/2014)

Na hipótese em julgamento, verifica-se que a empresa ré intermediou as tratativas com a autora para a aquisição de um helicóptero em nome da proprietária, além de ter negociado valores e condições de financiamento e pagamento.

Dessa forma, aplicando-se a teoria da asserção, resta perfeitamente configurada a legitimidade passiva da ré, ora apelante. Se da análise das provas produzidas nos autos do processo se constatar o contrário, ou mesmo que a recorrente não é responsável pelos prejuízos alegados, a questão deve ser resolvida no decorrer da análise de mérito.

Portanto, REJEITO A PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA suscitada nas razões de apelação.

Inexistindo outras preliminares ou prejudicial a exigirem solução, passo ao exame e resolução do mérito recursal.



MÉRITO



A controvérsia existente nesta instância recursal restringe-se à apuração de possível responsabilidade da empresa ré, ora recorrente, quanto à retenção de valores desembolsados pela autora/apelante como sinal de pagamento para a aquisição de uma aeronave de propriedade de um terceiro.

Compulsando os autos, embora não exista nenhum pacto formal celebrado entre as partes que possa permitir a análise das reais obrigações da contratante, da intermediadora e da proprietária do helicóptero objeto da demanda, observa-se que a negociação entre autora e ré ocorreu exclusivamente por meio de correspondências eletrônicas pela rede mundial de computadores (internet).

Destarte, os documentos probatórios a serem sopesados são os diversos 'e-mails' transmitidos pelos representantes das empresas litigantes e trazidos ao processo às fls. 51/52 e 62/84, sendo que alguns deles merecem destaque.

Em uma das mensagens, o representante da ora recorrida informa a realização de depósito no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), na conta da proprietária do helicóptero,"em garantia de compra da aeronave."(fl. 52). Noutra, um preposto da apelante entra em contato com a instituição bancária que possivelmente autorizaria o financiamento do bem, pedindo aprovação rápida da operação (fl. 67). E enquanto aguarda a resposta da instituição financeira, solicita a remessa de mais valores para a proprietária da aeronave (fl. 69).

Além disso, após o desfazimento do negócio entre autora e ré, o representante da recorrente recusa-se a providenciar a restituição à autora dos valores por esta desembolsados como sinal de pagamento e garantia da compra, conforme se vê dos 'e-mails' de fls. 81/82.

É incontroverso nos autos que a apelada efetuou o depósito no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) em favor da proprietária do helicóptero, fato admitido por ambas as demandantes.

E cotejando as comunicações eletrônicas apresentadas pelas partes, não restam dúvidas de que a recorrente não apenas intermediou a negociação de compra e venda da aeronave, estreitando a relação entre vendedor e comprador, como também teve efetiva participação nas tratativas, divulgando preços e prazos e intercedendo, inclusive, junto à instituição bancária para obtenção de financiamento.

Entretanto, após a realização do depósito da quantia correspondente ao sinal como garantia de compra do helicóptero, não houve a concretização do negócio jurídico por parte da proprietária do bem, sequer a entrega do mesmo.

Assim, tendo a recorrente participado de toda a negociação, intermediando todos os procedimentos junto à contratante, à proprietária da aeronave e ao agente financeiro, e sendo descumprida a obrigação e desfeito o pacto, deverá responder por perdas e danos, conforme prevê o art. 439 do Código Civil Brasileiro, como bem assinalado pelo juiz sentenciante.

Em face do exposto, REJEITO AS PRELIMINARES DE INADMISSIBILIDADE RECURSAL E CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se a sentença hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Custas recursais pela apelante.

É como voto.

DES. MANOEL DOS REIS MORAIS - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. ÁLVARES CABRAL DA SILVA - De acordo com o (a) Relator (a).



SÚMULA:"REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO."