Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO: XXXXX-86.2016.8.19.0001 202300114975 - Inteiro Teor

Apelação Cível nº.: XXXXX-86.2016.8.19.0001

Apelante 1: Telefônica Brasil S.A.

Apelante 2: Estado do Rio de Janeiro

Apelados: Os mesmos

Desembargador Eduardo Gusmão Alves de Brito Neto

ACÓRDÃO

Apelação Cível. Embargos à execução fiscal. Direito Tributário. Sociedade que se credita do ICMS pago pela sociedade incorporada. Glosa do creditamento por ausência de comunicação da extinção da incorporadora ao Cadastro Geral de Contribuintes. Recurso ao Conselho de Contribuintes. Reconhecimento do direito ao creditamento acompanhado de multa, por descumprimento dos artigos 32 e 33 da Lei 2.657, no montante de 60% do valor creditado. Nulidade. Artigos 32 e 33, citados, que não condicionam o creditamento, na hipótese de incorporação, à baixa em qualquer cadastro. Artigo 59, inciso V, talhado para o creditamento indevido, obrigação principal, e não meramente acessória, como se extrai, ademais, da dimensão da alíquota e da nova redação dada aos artigos 60 e seguintes da lei. Recurso da autora provido para julgar procedentes os embargos. Recurso do Estado prejudicado.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-86.2016.8.19.0001 , em que são apelantes Telefônica Brasil S.A. e Estado do Rio de Janeiro e apelados os mesmos.

ACORDAM , por unanimidade de votos, os Desembargadores que compõem a Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, dar provimento ao recurso da autora, restando prejudicado o recurso do Estado , nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

A Telefônica Brasil S.A. opôs embargos à execução fiscal que lhe é movida pelo Estado do Rio de Janeiro, questionando a dívida correspondente à multa que lhe foi aplicada, com base no artigo 59, V da Lei

n. 2657/1996, em decorrência do descumprimento do trâmite previsto para a apropriação de saldo credor de ICMS proveniente da incorporação da Geodex Telecomunicações do Brasil S.A.

Em sua inicial de fls. 2/13, a Telefônica Brasil S.A. narrou que o auto de infração n. 03.331563-1 concluiu que seria ela devedora de ICMS e multa. No entanto, após sucessivos recursos no âmbito administrativo, o Pleno do Conselho dos Contribuintes, em decisão irrecorrível, reconheceu a legitimidade dos créditos aproveitados e manteve apenas a multa objeto da presente execução fiscal de 60% sobre o valor do ICMS creditado, nos termos do art. 59, V da Lei Estadual n. 2.657/96.

Em seguida, aduziu que estaria sendo aplicada uma multa de natureza material para punir mero descumprimento de obrigação acessória. Afirma que a penalidade em questão foi a originalmente lançada pelo Fisco quando entendia estar diante de creditamento indevido de imposto e defende que como, posteriormente, a própria administração fazendária reconheceu a legitimidade dos créditos aproveitados seria inviável a manutenção da multa, ante a ausência de suporte fático - descumprimento de obrigação principal - que a embase.

Sustentou, ainda, que caso o Juízo entenda que deve ser aplicada alguma multa em razão da inobservância do procedimento formal para a transferência do crédito de ICMS, deve-se aplicar dispositivo legal que efetivamente comine penalidade relativa a descumprimento de obrigação acessória, qual seja, o art. 62-C, VIII, item 1 da Lei n. 2657/96. Defende, ainda, que o fato de o mencionado dispositivo legal ter entrado em vigor posteriormente à efetuação do lançamento não impede que ele seja retroatividade de lei mais benigna ao contribuinte, nos termos do art. 106, II, c, do CTN.

Ao final, requereu (i) a anulação do Auto de Infração n. 03.331563-1 e (ii) a aplicação da multa prevista no artigo 62-C, VIII, item 1, da Lei n. 2.657/1996, caso se entenda devida alguma penalidade no presente caso.

Às fls. 73/134, consta cópia integral do processo administrativo que deu origem à CDA.

O Estado ofereceu impugnação às fls. 148/156 defendendo, em síntese, a possibilidade de cobrança da multa, independentemente da exigência do imposto. Alegou que o art. 59, V da Lei n. 2.657/96 não faz qualquer menção ao reconhecimento ou não do direito de crédito, mas tão somente à inobservância das normas estabelecidas na legislação de regência para que se realize o creditamento.

Parecer do Ministério Público às fls. 175/178.

A sentença de fls. 179/183, integrada às fls. 196/198, julgou parcialmente procedente o pedido - reduzindo a multa por meio da aplicação do art. 62-C, VIII, item 1, da Lei 2.657/96 - e condenou as partes em honorários advocatícios calculados sobre o proveito econômico obtido e fixados nos percentuais mínimos do art. 85, § 3º do CPC.

Em suas razões de apelo, às fls. 199/209, a embargante reiterou os mesmos argumentos da inicial para defender a extinção da execução fiscal, tendo em vista a ausência de descumprimento de obrigação principal a embasar a pena material cominada pela Fazenda.

Igualmente, o Estado apresentou recurso de apelação às fls. 232/240, defendendo a impossibilidade de reforma da decisão em sede de embargos de declaração, quando inexistente omissão, contradição ou erro de declaração, não teria aplicado a lex mitior , mas imposto uma nova penalidade, diversa da aplicada pelo Conselho dos Contribuintes, de modo que teria se transformado em legislador positivo. Afirmou que o art. 62-C da Lei n. 2.657/96 não trataria de creditamento em desacordo com os ditames e a forma prevista na legislação, mas seria referente ao descumprimento de obrigações relativas à emissão de documentos fiscais e de escrituração de livros. Alegou, por fim, que o ato objeto da autuação que era descrito no art. 59, V da Lei n. 2657/96, com a alteração advinda da Lei 6.357/12, passou a estar previsto no art. 60, I, a, que trouxe uma multa com percentual superior à aplicada no auto de infração, de forma que a Fazenda já teria observado a lex mitior ao não aplicar a nova legislação, mais prejudicial ao contribuinte.

Contrarrazões apresentadas às fls. 218/231 pelo Estado e às fls. 242/249 pela embargante.

É o relatório.

VOTO

Conforme consta do Auto de Infração n. 03.331.563-1 (fl.74), a apelante creditou-se do ICMS pago pela empresa Globex Telecomunicações do Brasil S.A. por ela incorporada. Com o fim de certificar-se do procedimento, em 1/9/2010, por meio do processo E- 04/053.329/10, fez uma consulta cuja resposta a orientou no sentido de estornar o crédito, pois a ausência de alteração no Cadastro Geral de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro (CADERJ) acerca da extinção da Geodex Telecomunicações do Brasil S.A., tornaria tal transferência irregular. Contudo, a empresa não promoveu o estorno tornando-se, assim, devedora do ICMS e de multa por creditar-se indevidamente.

Como já relatado, após sucessivos recursos no âmbito administrativo, o Pleno do Conselho dos Contribuintes, em decisão irrecorrível, reconheceu a legitimidade dos créditos aproveitados e manteve

ICMS creditado, nos termos do art. 59, V, da Lei Estadual n. 2.657/96 (fls. 125/134).

Os presentes apelos versam, portanto, sobre a legitimidade da penalidade aplicada pelo Fisco e, em caso positivo, o dispositivo legal que incidiria no presente caso para fixar o valor da multa em comento. Como se percebe, o Conselho de Contribuintes chegou a decisão que parece, pelo menos à primeira vista, em alguma medida contraditória. Embora a incorporadora não houvesse comunicado ao respectivo cadastro de contribuintes a extinção da sociedade incorporada, concluiu-se que sendo a incorporação independente da referida baixa, como fenômeno de Direito Empresarial, seria possível o creditamento, ou a transferência dos créditos. Ao mesmo tempo, porém, aplicou-se à devedora multa de 60% do valor creditado, com base no artigo 59, inciso V, da Lei 2.657/96, com a redação vigente à época, que previa aquela sanção para hipóteses de "imposto creditado em desacordo com as normas estabelecidas na legislação" .

Quanto à norma violada, a CDA menciona apenas os artigos 32 e 33, § 2º, da Lei 2.657/96, o primeiro falando do direito de compensação do ICMS, e o segundo sobre o objeto a ser compensado, e já aqui começa a dificuldade da sobrevivência do executivo. É que nem o artigo 32 nem o artigo 33 falam da baixa da sociedade incorporada em qualquer cadastro, que pode até estar prevista em alguma outra regra ou mesmo decreto, mas que não se acha, repita-se, mencionada na norma tida por violada pela CDA.

Não bastante, o reconhecimento pelo Conselho de Contribuintes do crédito impossibilita que se cogite de multa material, que se aplica nas hipóteses de não pagamento de imposto, ou, o que dá no mesmo, de creditamento indevido de ICMS. Haveria, portanto, espaço para a incidência de multa pelo descumprimento da obrigação acessória, que entretanto não pode corresponder ao artigo 59, inciso V, que ao aludir a creditamento em desacordo com as normas apropriadas parece assumir função de direito material, de punição pelo descumprimento de direito material. Basta ver que o não pagamento do próprio imposto (e não o mero deixou de ser informado. Ora, se o não pagamento do imposto gerava uma multa de 50%, não faz sentido sancionar com 60% o creditamento lícito apesar de desacompanhado do cumprimento da obrigação acessória.

Não cabe ao Judiciário, nesse sentido, o enquadramento legal possível para a infração verdadeiramente cometida, que deve ser, caso ainda possível, objeto de novo lançamento. E muito menos procede a solução alvitrada pelo juízo a quo em sede de embargos de declaração. Com efeito, na sua fisionomia final, a sentença aplicou retroativamente a lei mais benéfica, como sendo o artigo 62-C da Lei 2.657, segundo o qual "O descumprimento de obrigações acessórias relativas à emissão de documentos fiscais e escrituração de livros fiscais ensejará a aplicação das seguintes penalidades: VIII - Deixar de destacar imposto em documento fiscal ou fazê-lo indevidamente ou ainda transferir crédito em desacordo com a legislação."

O problema da tese da aplicação do artigo 62-C, com a redação dada pela Lei 6.140/11, é que a regra é posterior à incorporação, a julgar pelo número do processo administrativo. De modo que para considerar o novo dispositivo mais favorável ao contribuinte, seria preciso aceitar que a norma declinada pela CDA, o artigo 59, V, antes transcrito, fosse apropriado à sanção pelo descumprimento da obrigação acessória, o que já se mostrou não ser correto, pela própria disparidade das referidas alíquotas.

Aliás, se observarmos a redação da Lei 2.657 após a edição da Lei 6.357/2012, veremos que o artigo 60 passou a tratar, agora de forma mais técnica, do descumprimento da obrigação principal. E seu inciso I sanciona com 75% de multa o valor do imposto "creditado, deduzido ou compensado em desacordo com a legislação" , expressões que são as mesmas do antigo artigo 59, a evidenciar que a expressão "compensado em desacordo com a legislação" equivale a imposto que não poderia ter sido compensado, coisa completamente diferente de deixar de adimplir uma obrigação meramente acessória.

Portanto, concluo que o lançamento foi definitivamente equivocado, motivo pelo qual meu voto é no sentido de dar provimento ao recurso interposto pela autora para declarar a inexistência da obrigação, com a fundamentação constante da CDA, julgando prejudicado o recurso interposto pelo Estado , que fica outrossim condenado ao pagamento de honorários no valor mínimo da faixa correspondente do artigo 85, § 3º do CPC.

Rio de Janeiro, 29 de agosto de 2023.

EDUARDO GUSMÃO ALVES DE BRITO NETO

Desembargador Relator