Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC XXXXX-91.2011.8.26.0441 SP XXXXX-91.2011.8.26.0441 - Inteiro Teor

Registro: 2022.0001040988

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0000017- 91.2011.8.26.0441, da Comarca de Peruíbe, em que é apelante INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, é apelada VILMA JOSEFA ARAUJO DOS SANTOS.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento aos recursos, voluntário autárquico e de ofício, com observação. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ DE LORENZI (Presidente) E CYRO BONILHA.

São Paulo, 16 de dezembro de 2022.

ANTONIO TADEU OTTONI

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

VOTO (D) Nº: 25.903

APELAÇÃO Nº: XXXXX-91.2011.8.26.0441

COMARCA: PERUÍBE.

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL I.N.S.S.

APELADA: VILMA JOSEFA ARAUJO DOS SANTOS.

JUIZ DE 1º GRAU: DR. ANTÔNIO MARCELO CUNZOLO RIMOLA.

EMENTA

ACIDENTE DO TRABALHO L.E.R./D.O.R.T. NA COLUNA E OMBRO DIREITO E ACIDENTE TÍPICO NO PUNHO DIREITO SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA APELAÇÃO DO I.N.S.S. E REEXAME NECESSÁRIO CONSIDERADO INTERPOSTO PROVA PERICIAL REPETIDA POR DETERMINAÇÃO DESTA CÂMARA EM CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA.

COLUNA E OMBRO DIREITO AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE IMPROCEDÊNCIA Provada, pericialmente, a inexistência de redução da capacidade laboral, descabe indenização acidentária.

PUNHO DIREITO INCAPACIDADE E NEXO CAUSAL INDENIZAÇÃO DEVIDA A sequela constatada pericialmente no punho direito da obreira, advinda de acidente típico, reduz parcial e permanentemente sua capacidade laboral, dando ensejo ao pagamento do auxílio-acidente Procedência mantida, porém, alterando-se o benefício concedido de aposentadoria por invalidez para auxílio-acidente.

D.I.B. mantida na data da citação (18.04.2011), ante o princípio que veda a reformatio in pejus.

CORREÇÃO MONETÁRIA Incidência dos índices pertinentes nos termos do que ficou decidido nos temas 810 do S.T.F. e 905 do S.T.J..

JUROS DE MORA Juros moratórios, incidentes a partir da citação (18.04.2011), em conformidade com a Lei nº 11.960/09.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Fixação sob a égide do N.C.P.C. Ausência de valor líquido Arbitramento na fase executiva.

Recursos, voluntário autárquico e de ofício, parcialmente providos (improcedência em relação à coluna e ao ombro direito e alteração do benefício concedido de aposentadoria por invalidez para auxílio- acidente em relação ao punho direito), com observação (juros moratórios, correção monetária e honorários advocatícios).

Vistos.

1) RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo I.N.S.S. contra a r. sentença de fls. 189/192, cujo relatório é adotado, que julgou procedente ação acidentária movida por auxiliar de serviços gerais , condenando a autarquia ao pagamento de aposentadoria integral ou proporcional por tempo de contribuição, desde a citação, por ter a obreira se tornado portadora de problemas no membro superior direito em razão das exigências de seu trabalho, agravadas por acidente típico.

A obreira opôs embargos de declaração (fls. 220/222), que foram acolhidos para esclarecer o dispositivo (fls. 223/224), que passou a constar a condenação do I.N.S.S. ao pagamento de:

a) aposentadoria por invalidez, a partir da data da citação;

b) parcelas vencidas com juros e correção monetária;

c) honorários advocatícios fixados em 05 (cinco) salários mínimos.

Não remeteu os autos para reexame necessário.

Inconformada, a autarquia apelou (fls. 197/206), sustentando que a obreira não estaria incapacitada para o trabalho, razão pela qual indevida a aposentadoria por invalidez.

Requereu a reforma integral da r. sentença ou, subsidiariamente, a alteração da D.I.B. para a da juntada do laudo e, para fins de juros e correção monetária, a adoção da TR até a data da expedição do precatório e, após, o IPCA-E.

Assim, pleiteou o provimento ao recurso para "que seja julgada improcedente a ação. Assim não entendendo V. Excelências, para que seja considerada a DIB do beneficio a data de juntada do laudo pericial em juízo, e para que seja integralmente aplicado o art. 1º F da Lei nº 9.494/97 quanto aos juros e correção monetária, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, sendo aplicado o índice de correção monetária previsto na Lei 11.960/2009 até a data de expedição do precatório e, posteriormente à expedição do precatório , e somente após essa data, o IPCA-E" (fls. 206, destaque do original).

Processado o recurso com contrarrazões (fls. 228/232), os autos foram remetidos para o Tribunal Regional Federal da 3a Região, o qual declinou da competência (fls. 234/238).

Ante a insuficiência do laudo apresentado em primeiro grau, o julgamento foi convertido em diligência para realização de nova perícia (fls. 247/251).

Juntado o novo laudo (fls. 290/295), as partes foram intimadas, mas não se manifestaram (fls. 303).

É o relatório.

2) FUNDAMENTOS

Inicialmente, reputa-se interposto o reexame necessário.

Com efeito, por força do artigo 496, I, e § 3º, do C.P.C., é de rigor o reexame sempre que proferida, como in casu , sentença ilíquida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Aliás, a Súmula 490 do C. S.T.J., editada na vigência do Código de Processo Civil de 1973 firmou o posicionamento de que "a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

Mencionada súmula se aplica ao caso concreto, eis que o entendimento nela contido também se amolda aos casos de reexame necessário de sentenças ilíquidas previstas na legislação processual atual.

Assim, passa-se à apreciação do reexame necessário em conjunto

com o recurso voluntário autárquico, eis que meritoriamente engastados.

2.1) Da L.E.R./D.O.R.T. coluna e ombro direito

Nesse ponto, os recursos merecem provimento.

Com efeito, a nova perícia (fls. 290/295), levada a efeito pelo Dr. Alfredino Queiroz Mazzariol, realizou minudente exame físico (fls. 292/294), que constatou a absoluta normalidade da coluna e do ombro direito da obreira, sem qualquer alteração ou limitação/dificuldade na realização de movimentos.

Note-se:

"MSD: (membro dominante)

Ombro:

Ausência de atitudes típicas, ausência de deformidades.

Não se verifica atrofia da musculatura quando comparado ao lado esquerdo.

Não reage com dor a palpação.

Movimentos pendulares são amplos e não despertam reação dolorosa.

Movimentos de flexão, abdução e rotações têm amplitude total e são realizados sem dificuldades.

Manobras provocativas sobre o manguito são negativas.

(...)

Eixo vertebral:

Não se observa desvios de eixo.

Não se identifica contraturas musculares.

Não reage com dor a palpação das massas musculares.

Realiza movimentos de flexão e rotações sem limitações ou dificuldades.

Senta, levanta e deita, sem demonstrar dificuldades.

Força dos membros inferiores preservada.

Sem evidências de radiculopatia.

Sem alterações da marcha." (fls. 293/294, destaque do original).

Após analisar os documentos juntados aos autos (fls. 294), associando-os ao exame clínico, conclui o vistor que a segurada não é portadora de moléstias na coluna ou no ombro direito que causem redução da capacidade laboral:

"Não apresenta histórico clínico consistente e nem disfunções incapacitantes envolvendo o ombro e a coluna, conforme restou bem evidente ao exame físico.

Isto posto, podemos concluir:

(...)

6) Não há disfunções incapacitantes decorrentes das alegações relativas ao ombro e a coluna ." (fls. 295, destaquei em negrito).

Perícia produzida de acordo com os princípios do contraditório e da ampla defesa, devidamente fundamentada, com elementos suficientes para o adequado julgamento da lide, sem contrariedade técnica aos seus termos e conclusões , merecendo crédito e respaldo, pois realizada por especialista imparcial, da inteira confiança do juízo.

Importante lembrar, ainda, que a perícia oficial está apoiada em exames clínico e complementar, não tendo sido abalada por prova técnica em contrário , ou pela demonstração de sua imprestabilidade, ao revés, intimada do laudo pericial, a obreira quedou-se inerte (fls. 303).

Assim, ausente redução da capacidade laboral em relação à coluna e ao ombro direito, não faz jus à concessão de qualquer benefício acidentário, razão pela qual, nesse ponto, dá-se provimento aos recursos, oficial e voluntário autárquico, para julgar improcedente a ação .

2.2) Do acidente típico punho direito

2.2.1) Do nexo laboral

Embora não juntada aos autos, há notícia de que, em sede administrativa, foi apresentada a C.A.T. (fls. 45).

Ademais, o acidente de trabalho, ocorrido em 02.06.2003, restou comprovado pela concessão do auxílio-doença acidentário (fls. 107) e pelos documentos médicos que informam a data do início do tratamento no punho direito pós fratura exposta (fls. 61, 76 e 80).

Ademais, inexiste qualquer prova produzida pela autarquia que pudesse afastar a etiologia laboral das sequelas diagnosticadas no punho direito da obreira, não tendo a autarquia, em seu recurso voluntário, sequer questionado a origem laboral do infortúnio.

Deste modo, está provado o nexo da sequela com o labor.

2.2.2) Da incapacidade

A perícia realizada nesta instância (fls. 290/295), da lavra do Dr. Alfredino Queiroz Mazzariol, ao exame físico, constatou as seguintes sequelas:

""MSD: (membro dominante).

Punho e mão:

Não se observa desvio de eixo.

Não se observa edema ou sinais inflamatórios.

Presença de cicatrizes cirúrgicas puntiformes, na região dorsal do rádio distal, quase imperceptíveis.

Reage com dor a palpação do punho.

Reage com dor a compressão látero lateral do punho, junto à articulação rádio ulnar distal.

Limitação da flexão dorsal do punho em seu últimos 10º Flexão palmar apresenta perda dos últimos 20º de seu arco

de movimentos.

Flexão radial e ulnar sem limitações. Dor ao realizar a flexão ulnar.

Limitação, em grau médio, da flexão radial do punho

Não há limitação da pronação e supinação.

Movimento dos dedos tem amplitude normal.

Faz movimento da pinça com força preservada, mas com dor na região do punho.

Realiza a preensão contra a palma da mão com relato de dor no punho.

Não há alterações de sensibilidade nos dedos.

Sinal de Tinel é negativo sobre o canal do carpo.

Manobra de Phalen é negativa." (fls. 293, destaquei em negrito).

Ante tal resultado, e após a análise dos documentos médicos (fls.

294), concluiu que a obreira está com sua capacidade laboral reduzida, de forma permanente:

" Ao exame físico, já descrito, identificamos a abordagem cirúrgica e constatamos alterações funcionais, no punho direito que estão caracterizadas por limitação do arco de movimento e dor nas situações descritas em campo próprio.

O exame de imagem apresentado traz alterações compatíveis com o trauma sofrido e explicam suas queixas clínicas.

Estas alterações funcionais são definitivas , se localizam em sua mão principal, e comprometem sua plena capacidade para o desempenho de suas atividades habituais.

(...)

CLASSIFICAÇÃO:

- Incapacidade laborativa parcial e permanente (punho). - Nexo presente em relação ao evento traumático amparado

a espécie 91". (fls. 294/295, destaquei em negrito)

Vale acrescentar estar a perícia oficial, isenta e bem fundamentada, apoiada em exames clínico e especializados, inabalada por qualquer prova técnica em contrário ou pela demonstração de sua imprestabilidade ( ao revés, após a juntada do laudo a autarquia não o impugnou fls. 303) , merecendo, pois, integral acolhida.

Frise-se, por fim, ante a insistência da autarquia, que, considerando a natureza complementar do benefício ora deferido (auxílio-acidente), é irrelevante o fato de a obreira continuar a exercer seu trabalho habitual após a cessação do auxílio- doença, porquanto passível de percepção conjunta com a remuneração (artigo 86, § 2º, Lei nº 8.213/91).

2.2.3) Do benefício cabível

Frente às conclusões da perícia oficial, evidencia-se o direito da obreira à indenização acidentária, porque sua capacidade laboral está reduzida devido às sequelas decorrentes do acidente típico sofrido em 02.06.2003, o que justifica a concessão do benefício acidentário.

Todavia, indevida a aposentadoria por invalidez, a qual exige

incapacidade total, razão pela qual dá-se parcial provimento aos recursos, voluntário autárquico e de ofício, para conceder à obreira o auxílio-acidente de 50% do salário-de-benefício, mais abono anual, com fundamento no art. 86, § 1º, da Lei nº 8.213/91, aplicando-se as modificações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, vigente ao tempo do acidente.

2.2.4) Do marco inicial do benefício

Faria a obreira jus à percepção do benefício a partir da alta médica (02.04.2006 fls. 107), pois a autarquia já estava ciente, àquela época, de que a lesão reduzia sua capacidade laboral.

Todavia, a obreira não se interessou em recorrer, não podendo ser, portanto, reformada a r. sentença, em reexame necessário, em desfavor da autarquia, mantido, pois, o pagamento de benefício acidentário a partir da data da citação ( 18.04.2011 fls. 97).

O benefício concedido ficará suspenso nos períodos em que a obreira tenha recebido ou venha a receber auxílio-doença, acidentário ou previdenciário, por conta da sequela ora indenizada.

2.2.5) Dos juros e correção monetária

Os juros moratórios incidirão a partir da citação (18.04.2011 fls. 97), consoante Súmula 204 do S.T.J., e serão calculados mês a mês, de forma decrescente, com a mesma taxa aplicada à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Registre-se que os índices de juros da caderneta de poupança se tornaram variáveis por força da Medida Provisória nº 567/2012.

Quanto à correção monetária das parcelas pagas em atraso, deverá seguir-se o que restou decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE - Tema 810) e pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (Recurso Especial nº 1.492.221/PR - Tema 905), aplicando-se, a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, o índice definido pelo Supremo no Tema 810, inclusive eventual modulação de efeitos.

Observe-se, todavia, que deverá ser adotado, no que couber, o disposto no artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021 a partir da sua entrada em vigor.

2.2.6) Dos honorários advocatícios

No que tange aos honorários advocatícios, aplica-se ao caso o disposto no inc. IIdo § 4º do art. 85 do C.P.C.:"... não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado ...".

Desta forma, precoce qualquer discussão sobre o arbitramento da verba honorária, devendo a questão ser tratada quando da fase executiva, depois de liquidado o julgado, cabendo, então, ao nobre Juízo singular, na ocasião, decidir acerca do tema.

2.2.7) Conclusão

Ante o exposto, dá-se parcial provimento aos recursos, do I.N.S.S. e de ofício, para julgar improcedente a ação em relação aos males colunares e no ombro direito (item 2.1), bem como para adequar o benefício concedido de aposentadoria por invalidez para auxílio-acidente, em decorrência da sequela no punho direito (item 2.2.3), com observações em relação aos honorários advocatícios (item 2.2.6), aos juros moratórios e à correção monetária (item 2.2.5).

3) DISPOSITIVO

Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento aos recursos, voluntário autárquico e de ofício, com observação.

ANTONIO TADEU OTTONI

Relator