TJSP • Mandado de Segurança Cível • XXXXX-82.2023.8.26.0053 • 15ª Vara da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COMARCA de SÃO PAULO Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes 15ª Vara da Fazenda Pública Viaduto Dona Paulina,80, São Paulo - SP - cep XXXXX-020 XXXXX-82.2023.8.26.0053 - lauda SENTENÇA Processo nº: XXXXX-82.2023.8.26.0053 Classe - Assunto Mandado de Segurança Cível - Extinção do Crédito Tributário Impetrante: Weg Equipamentos Elétricos S/A e outro Impetrado: Subsecretário da Receita Estadual de São Paulo Juíza de Direito: Dra. Gilsa Elena Rios Vistos. Trata-se de mandado de segurança ajuizado por WEG EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS S/A. (Unidades de São Bernardo do Campo e Sertãozinho) contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DE SÃO PAULO na qual alegam que são filiais de uma sociedade anônima de capital fechado e vendem seus produtos no mercado interno e externo, realizando operações que destinam mercadorias ao exterior, como fazem prova, por amostragem de notas fiscais inclusas (doc. 04) Alegam que possuem o direito de escriturar e de se aproveitar dos créditos de ICMS cobrados nas operações que antecedem a de exportação, inclusive os relativos às mercadorias destinadas ao uso e consumo de seus estabelecimentos produtivos, na proporção das operações de exportação. Ressaltam que a pretensão é apenas proporcional às operações de exportação, pois as impetrantes reconhecem e aceitam que a limitação temporal do artigo 33, I, da LC 87/1996 se aplica para as operações internas; que conforme assentado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, esse artigo não ofenderia o princípio da não cumulatividade. Ante o exposto, requer a concessão de segurança para manter e aproveitar os créditos de ICMS relativos às mercadorias adquiridas com incidência do imposto e destinadas a uso e consumo por seus estabelecimentos produtivos, na proporção da receita das operações de exportação em relação à receita liquida total do estabelecimento, consoante autorizado pelo art. 155, § 2º, inciso X, alínea a, da CF. Alternativamente, pede que seja adotado como critério delimitador do aproveitamento e apuração das saídas de mercadorias, excluindo-se da proporção as saídas que não importem circulação econômica de bens. Por fim, que lhe seja reconhecido aduzido direito de escriturar, em seus livros ficais, os créditos garantidos; apropriar-se dos créditos nos moldes e na ordem que o art. 25 da LC 87/1996 e legislação estadual pertinente permitirem e acrescer a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC aos créditos mencionados, desde a data em que poderiam ter sido aproveitados até o mês de seu efetivo aproveitamento. Com a inicial vieram documentos (fls. 29/258). A Fazenda Pública Estadual requereu (fls. 265) seu ingresso no feito. A autoria coatora apresentou informações (fls. 268/295) sustentando, preliminarmente, a ausência de condições da ação. No mérito, a ausência de direito líquido e certo, que em nenhum momento a impetrante demonstrou qualquer dispositivo legal que pudesse amparar sua pretensão; a ausência de ilegalidade ou coação. Alega a impossibilidade de se pretender, alcançar efeitos patrimoniais pretéritos, de acordo com a Súmula 271 da E. Suprema Corte; que a CF referendou a previsão da Lei Complementar nº 87/96, eis que não mais excluiu da não incidência do ICMS os produtos semielaborados e os serviços prestados para o exterior, não objetivando resguardar o princípio da não cumulatividade, pois este já estava assegurado na regra prevista no inciso I,do parágrafo 2º, do art. 155 sob análise. Por fim, a impossibilidade de se postular a correção monetária e juros pela taca SELIC sobre estes créditos supostamente “extemporâneos”. Diante de todo o exposto, requer seja extinto o processo sem resolução do mérito, de acordo com as preliminares arguidas e, no mérito, seja denegada a segurança. O Ministério Público declinou de sua intervenção no feito às fls. 299/302. Regularização da representação processual às fls. 306/345. É O RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO. Inicialmente, passo à análise da questão preliminar arguida pela autoridade impetrada. Extrai-se da petição inicial interpretação jurídica dos dispositivos legais e constitucionais invocados que, em última análise, podem levar a aplicação normativa desfavorável às impetrantes, o que já vem impactando em seu suposto direito à compensação ou aproveitamento de créditos tributários reputados não consentâneos à melhor exegese constitucional. Nesse sentido, o impedimento reiterado da possibilidade de compensação ou aproveitamento dos créditos consubstanciam, para os fins aqui colimados (nos termos da teoria da asserção), o ato coator contra o qual se insurgem as impetrantes, cenário revelador do interesse de agir. Afasto, portanto, a preliminar de ausência de interesse de agir. No mérito, trata-se de mandado de segurança por meio do qual pretende a impetrante, em resumo (fls. 25/27): 1) Proteger o direito líquido e certo das Impetrantes de manter e de aproveitar (mediante escrituração) os créditos de ICMS relativos às mercadorias por elas adquiridas com incidência do imposto e destinadas ao uso e consumo por seus estabelecimentos, na proporção da receita das operações de exportação em relação à receita líquida total do estabelecimento, em respeito ao artigo 155, § 2º, inciso X, alínea a, da Constituição Federal de 1988 (com redação da Emenda Constitucional nº 42 de 19/12/2003), enquanto se mantiverem inalterados o suporte fático e o direito sobre o qual se assenta a pretensão deduzida. Conferir, com isso, ao artigo 33, I, da Lei Complementar 87/1996, interpretação conforme a Constituição, para restringir a aplicação deste dispositivo às operações realizadas pelas Impetrantes no mercado interno, compatibilizando-o com o disposto nos artigos 21 e 32 da mesma Lei Complementar e artigo 155, § 2º, X, a, da vigente Constituição; 2) Com relação ao critério de apuração da proporção das operações de exportação em relação às operações totais praticadas pelas empresas, alternativa e sucessivamente, caso não seja acatado o critério previsto no item I (proporção da receita das operações de exportação em relação à receita líquida total do estabelecimento), e se adote como critério de apuração as saídas de mercadorias, requerem que eventuais operações de saídas de mercadorias que não importem em circulação econômica de bens, como as remessas para consertos ou para industrialização por encomenda, devoluções de mercadorias, saídas de ativo permanente, transferências de produtos entre estabelecimentos da mesma empresa, dentre outras saídas registradas na escrituração fiscal das Impetrantes, não sejam computadas no cálculo da proporção das operações de exportação. 3) Em razão da procedência dos pedidos anteriores, assegurar o direito líquido e certo das Impetrantes de: 3.1) escriturar, extemporaneamente, no âmbito do lançamento por homologação, os créditos de ICMS declarados e assegurados na forma do pedido anterior, que deixaram de ser aproveitados nos 5 anos que antecedem à propositura do presente, ordenando-se à Autoridade Coatora que se submeta aos ditames dessa decisão, abstendo-se de exigir os estornos dos créditos proporcionais à operação de Exportação; 3.2) aproveitar efetivamente os créditos escriturados nos termos do pedido anterior, nos moldes e na ordem que o art. 25 da Lei Complementar nº 87/1996 e a legislação estadual pertinente permitirem, ou seja, mediante compensação com débitos próprios e de outros estabelecimentos, no âmbito do lançamento por homologação, ou mediante transferência a terceiros, sem as limitações quantitativas à transferência constantes da legislação estadual, notadamente o art. 72-B do RICMS/SP; 3.3) acrescer os juros do SELIC sobre o valor dos créditos de ICMS mencionados no item I, desde a data em que poderiam ter sido aproveitados (data em que deixaram de ser escriturados oportunamente ou que foram estornados) até o mês de seu efetivo aproveitamento. Os fundamentos jurídicos utilizados pelas impetrantes foram expostos em síntese à fl. 4, quais sejam: (i) Sustentam que as restrições temporais constantes do art. 33, inciso I, da LC nº 87/1996, não são aplicáveis às operações de exportação, mas apenas para as operações internas, pois aquelas constituem exceção à sistemática ordinária de compensação do imposto, ou seja, são tratadas como exceção pela LC nº 87/1996 nos seus arts. 21 e 32. Essa a razão última da Lei Complementar; (ii) Com o advento da Emenda Constitucional nº 42/2003 ficou ainda mais claro e evidente que a restrição temporal prevista no art. 33, inciso I, da LC nº 87/1996 não é aplicável às operações de exportação, pois ao alterar a redação do art. 155, § 2º, inciso X, alínea a, da CF, veio estabelecer plena imunidade a todas as operações de exportação, assegurando aos exportadores o direito à manutenção e ao imediato aproveitamento dos créditos de ICMS relativo às operações que antecedem a exportação. Pois bem. A pretensão deduzida pelas impetrantes não é nova, já tendo este E. Tribunal de Justiça firmado sua jurisprudência em sentido contrário ao postulado. Com efeito, ainda que o texto constitucional, em seu art. 155, § 2º, X, a tenha sido alterado por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003 sem previsão expressa sobre limitação no tempo desse direito, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a repercussão geral sobre a questão da reserva de norma constitucional para dispor sobre direito à compensação de créditos do ICMS, definiu a tese segundo a qual (Tema 346): (i) Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte; (ii) Conforme o artigo 150, III, c, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário”. (destaquei) Sobre o tema, houve a afetação de recursos em regime de repercussão geral pelo E. Supremo Tribunal Federal, que assim foram descritos: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 155, § 2º, incisos X, a e XII, c, da Constituição Federal, a possibilidade de creditamento, após a Emenda Constitucional 42/2003, do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, independentemente de regulamentação infraconstitucional. Questiona-se a autoaplicabilidade da referida emenda constitucional e seus efeitos sobre a Lei Complementar 87/1996, como norma de imunidade tributária. (Tema 633); Recurso Extraordinário em que se discute, à luz da letra a do inciso Xdo § 2ºdo artt . 155da Constituição Federral, a possibilidade, ou não de aproveitamento, nas operações de exportação, de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa. (Tema 619). Como ressaltado, este E. Tribunal de Justiça mantém entendimento jurisprudencial firme no sentido de que não há como pressupor-se a inconstitucionalidade das normas aplicáveis previstas na Lei Complementar nº 87/96, quais sejam, seus arts. 19, caput, art. 20, § 3º , incisos I e II, bem como art. 33, inciso I. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO À ESCRITURAÇÃO EXTEMPORÂNEA DE CRÉDITOS DE ICMS NÃO ESCRITURADOS E APROVEITADOS NOS ÚLTIMOS 5 ANOS E À MITIGAÇÃO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 33, I, DA LC 87/96. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. Sem preliminares ou arguições prejudiciais do mérito, pelo qual deve ser a r. sentença confirmada por seus próprios fundamentos. No caso, não houve comprovação cabal de que a impetrante ocupa a posição de credora tributária. Direito à compensação que teria de decorrer do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, o que não se verificou. Tema 118 do STJ. Isso porque a concessão de mandado de segurança não pode produzir efeitos patrimoniais em relação a período pretérito. Súmula 271 do STF. Presume-se constitucional e eficaz o art. 33, inc. I, da Lei Complementar 87/96. Compensação, assim, que deve respeitar o prazo especificado pela norma de regência, até a resolução pelo STF das questões afetadas pelo Tema 619 (ativo fixo) e Tema 633 (produtos destinados à exportação). Precedentes desta eg. Corte. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-68.2019.8.26.0506; Relator (a): Camargo Pereira; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/04/2023; Data de Registro: 05/04/2023) (destaquei); APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. NULIDADE DA SENTENÇA. OMISSÃO. Não identificação do vício alegado. Alegação de que a sentença denegou a segurança por entender que não foi demonstrada a ilegalidade do ato que indeferiu o direito de aproveitamento de créditos de ICMS. O provimento judicial observa os elementos essenciais previstos no art. 498 do CPC. Não reconhecimento do defeito de forma que invalida o julgamento. Inconformismo da impetrante adverte para a comprovação de plano da violação ao direito líquido e certo com os documentos juntados. Hipótese que não significa vício associado ao "error in procedendo", mas sim o defeito atinente ao "error in judicando". Nulidade não configurada. CREDITAMENTO ICMS. CADEIA DE PRODUTIVA. MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO ANTERIORES À OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. Art. 155, § 2º, X, da CF. O direito ao aproveitamento de crédito tributário, nos termos do art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996, está sujeito à limitação temporal prevista no art. 33, inciso I, da mesma lei. Prevalência da jurisprudência consolidada desta Corte no sentido de que a referida limitação não foi alterada com a edição da emenda à Constituição nº 42/2005. A imunidade tributária decorrente das alterações promovidas pela emenda à Constituição nº 42 não alcançaram, de modo irrestrito, os bens de uso e consumo porque estes não integram a cadeia de produção da mercadoria revendida. O propósito da novel norma constitucional não foi o de conferir aos produtos exportados situação mais favorável do que a dos bens sujeitos à circulação interna. O aproveitamento dos créditos resultantes das transações anteriores opera-se, para as mercadorias exportadas, nos mesmos moldes aplicáveis aos bens não exportados. O aproveitamento dos créditos relacionados aos bens em questão continua se sujeitando à limitação contida no art. 33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996, que restringe o direito à compensação apenas para as mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033. Precedentes. Pendência dos temas 619 e 633, que tratam da mesma matéria controvertida, do que se extrai dúvida relevante quanto ao direito líquido e certo dos impetrantes. Não configuração dos pressupostos para a impetração. Precedentes desta 8.ª Câmara de Direito Público. Manutenção da sentença. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-55.2021.8.26.0602; Relator (a): José Maria Câmara Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/09/2022; Data de Registro: 15/09/2022); MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – Benefício fiscal previsto na Lei Complementar nº 87/96 - Créditos referentes à entrada de materiais de uso e consumo do estabelecimento - Lei Complementar nº 171/2019 - Modificação da data inicial do benefício fiscal de 1º de janeiro de 2020 para 1º de janeiro de 2033 – Alegada inaplicabilidade às operações de exportação – Inocorrência – Segurança denegada - Sentença mantida nos termos do artigo 252 do Regimento Interno desta Egrégia Corte - Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível XXXXX-17.2021.8.26.0053; Relator (a): Magalhães Coelho; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/07/2022; Data de Registro: 05/07/2022). Conforme se constata, a interpretação atribuída por este E. Tribunal às normas invocadas é aquela segundo a qual o direito ao aproveitamento de crédito tributário, nos termos do art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996, está sujeito à limitação temporal prevista no art. 33, inciso I da mesma lei, seja em operações internas, seja em operações de exportação. Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, DENEGO A SEGURANÇA requerida na petição inicial. Incabível condenação em honorários, por expressa previsão legal (artigo 25 da Lei nº 12.016/09). Sucumbente, deverá o impetrante arcar com as custas processuais. P.I.C. São Paulo, 11 de outubro de 2023. GILSA ELENA RIOS Juíza de Direito DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA