TJSP • Procedimento do Juizado Especial Cível • Suspensão da Exigibilidade • XXXXX-12.2020.8.26.0577 • Anexo do Juizado Especial da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

SENTENÇA

Processo Digital nº: XXXXX-12.2020.8.26.0577

Classe - Assunto Procedimento do Juizado Especial Cível - Suspensão da Exigibilidade

Embargante: Maria Carolina Della Torre Toledo Barros

Embargado: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

Juiz (a) de Direito: Dr (a). Patrícia Helena Feitosa Milani

Vistos.

Dispensado o relatório, a teor do disposto no art. 38 da Lei nº 9.099/95.

Fundamento e D E C I D O:

Sendo desnecessárias outras provas, passo ao imediato julgamento do feito, nos termos do artigo 355, inciso I, do CPC.

Os pedidos são parcialmente procedentes.

A autora pretende a declaração de nulidade dos débitos de ISS entre 2012 e 2019, ao argumento de que, desde 2013, não possui registro de consultório no CREFITO (Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 3a Região), além de ter laborado de 01/03/2007 a 22/09/2016 no GAPC (Grupo de Apoio de Pessoas com Câncer), com registro em carteira e vínculo celetista. Sustentou, ainda, que os créditos tributários anteriores a 2012 estão prescritos.

Inicialmente, este Juízo não tem elementos para declarar a prescrição dos débitos anteriores a 2012, uma vez que não foram anexadas aos autos as peças da respectiva ação de execução fiscal.

Não basta a mera alegação de que teria transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do tributo e o despacho que ordenou a citação na execução fiscal. Era necessário que a parte autora trouxesse cópias das principais peças dos autos, que permitissem a este Juízo avaliar eventual prescrição. O ônus era da demandante, nos

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termos do artigo 373, inciso I, do CPC, e dele não se desincumbiu.

No entanto, o Município alegou que os débitos anteriores a 2012 foram objeto da execução fiscal nº XXXXX-93.2013.8.26.0577, extinta em virtude do reconhecimento da inexistência de interesse de agir. Argumentou, ainda, que está providenciando o cancelamento desses débitos.

Portanto, considerando que o próprio ente municipal reconheceu a ilegitimidade da cobrança, cabe a este Juízo determinar o cancelamento imediato dos débitos tributários anteriores a 2012, inscritos no nome da autora.

Já em relação às dívidas que deram origem às CDA's apontadas na inicial, como se sabe, o ISS tem como fato gerador a prestação dos serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, dentre os quais se inclui a fisioterapia (item 4.08).

Ocorre que a autora demonstrou não ter exercido a profissão, em caráter autônomo, mas sim por meio de contrato de trabalho com o GAPC.

Realmente, os documentos de fls. 11/30 demonstram que a requerente mantinha vínculo trabalhista com a empresa desde 2007, desligando-se apenas em 2016.

E, de acordo com o artigo 2º, inciso II, da LC 116/03, o ISS não incide sobre "a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados" .

Ou seja, quem possui apenas vínculo trabalhista com uma empresa, por meio de contrato de trabalho, não está sujeito ao pagamento de ISS, ainda que o serviço prestado esteja expressamente previsto na lista anexa à LC 116/03.

Ademais, de acordo com o documento de fls. 31, em 18/07/2013, a autora cessou o registro de consultório junto ao Conselho de Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 3a Região.

E não prospera a argumentação do Município de que a ausência de

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comunicação do encerramento das atividades autônomas pela demandante teria o condão de legitimar a cobrança do ISS. Ora, trata-se de mero entrave burocrático, que não pode levar à cobrança do tributo, sob pena de enriquecimento sem causa do Fisco Municipal. Uma vez comprovada a manutenção apenas de vínculo trabalhista pela autora e a cessação de prestação de serviços autônomos, os débitos de ISS que deram origem às CDA's XXXXX/2012, 063354/2013, 078569/2014, 078472/2015, 101278/2016 e XXXXX/2018 são nulos.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, confirmando o provimento urgente deferido, para declarar a nulidade dos débitos de ISS que constam das CDA's XXXXX/2012, 063354/2013, 078569/2014, 078472/2015, 101278/2016 e XXXXX/2018, extinguindo-se os respectivos créditos tributários, bem como para determinar que o Município promova o cancelamento imediato dos débitos anteriores a 2012, inscritos no nome da autora.

Sem custas ou honorários advocatícios (art. 55, primeira parte da Lei nº 9.099/95).

Sem reexame necessário (art. 11 da Lei n. 12.153/09).

P.I. Sentença registrada eletronicamente.

São José dos Campos, 28 de julho de 2021.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA

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