Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação Cível: AC XXXXX-90.2021.8.26.0053 São Paulo - Inteiro Teor

Registro: 2023.0000980334

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1030988- 90.2021.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado KENNETH HIDEO SAITO.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao apelo e ao reexame necessário. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES (Presidente), HELOÍSA MIMESSI E FERMINO MAGNANI FILHO.

São Paulo, 11 de novembro de 2023.

MARIA LAURA TAVARES

Relator (a)

Assinatura Eletrônica

VOTO Nº 34.926

APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-90.2021.8.26.0053

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTE: ESTADO DE SÃO PAULO

APELADO: KENNETH HIDEO SAITO

INTERESSADOS: DIRETOR DA DIVISÃO DE ADMINISTRAÇÃO DE PESSOAL - DAP E DIRETOR DE BENEFÍCIOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA SPPREV - SÃO PAULO PREVIDÊNCIA

Juiz (a) de primeira instância: Liliane Keyko Hioki

REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA - APOSENTADORIA ESPECIAL POLICIAL CIVIL - Pretensão de reenquadramento da aposentadoria em especial, nos termos da Lei Complementar Federal 51/1985, com integralidade e paridade de vencimentos Preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial Direito à integralidade e à paridade Inaplicabilidade das regras de transição aos policiais civis admitidos até a data da publicação da Emenda Constitucional 41/2003 - Entendimento fixado pelo C. Supremo Tribunal Federal (Tema 1.019): "O servidor público policial civil que preencheu os requisitos para a aposentadoria especial voluntária prevista na LC nº 51/85 tem direito ao cálculo de seus proventos com base na regra da integralidade e, quando também previsto em lei complementar, na regra da paridade, independentemente do cumprimento das regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/05, por enquadrar-se na exceção prevista no art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal, na redação anterior à EC 103/19, atinente ao exercício de atividade de risco." e pela C. Turma Especial deste Tribunal de Justiça no IRDR nº XXXXX-21.2018.8.26.0000: "Para os policiais civis que se encontravam em exercício na data da publicação da Emenda Constitucional nº 41/03, o cumprimento dos requisitos da Lei Complementar nº 51/85 assegura o direito à aposentadoria com proventos integrais, correspondentes à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, e à paridade de reajustes destes, considerada a remuneração dos servidores em atividade, nos termos do parágrafo único do art. 6º e do art. 7º da referida Emenda Constitucional" - Sentença mantida Reexame necessário e recurso voluntário desprovidos.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por KENNETH HIDEO SAITO contra ato praticado pelo DIRETOR DA DIVISÃO DE ADMINISTRAÇÃO DE PESSOAL E DIRETOR DE BENEFÍCIOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DA SÃO PAULO PREVIDÊNCIA (SPPREV), em que objetiva a declaração do direito à aposentadoria especial com integralidade e paridade independentemente da idade. Afirma ser servidor público estadual, integrante dos quadros da Polícia Civil, sendo titular do cargo de investigador de polícia, e que cumpriu os requisitos exigidos pela Lei Complementar nº 51/85, de sorte que a aposentação com integralidade e paridade é direito seu.

A r. sentença de fls. 123/129, cujo relatório é adotado, concedeu a segurança para reconhecer o direito do impetrante à aposentadoria especial com paridade e integralidade nos termos nos termos do parágrafo único do artigo 6º e do artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41/03, observando a classe em que se der a inatividade.

A Fazenda Pública do Estado de São Paulo e a São Paulo Previdência, em conjunto, interpuseram o recurso de apelação de fls. 155/169 para afirmar que o impetrante não preencheu os requisitos para se aposentar antes da Emenda Constitucional nº 103/2019, da Emenda Constitucional Estadual nº 49/2020 e da Lei Complementar Estadual nº 1.354/2020, de modo que a ele devem ser aplicadas as novas regras trazidas pela reforma da previdência, e não as regras anteriores. Destaca a necessidade de permanência mínima por 05 (cinco) anos no nível da carreira em que ocorrer a aposentadoria para que o servidor que ingressou no serviço público antes da Emenda Constitucional 41/03 faça jus às benesses da integralidade e da paridade.

Proferido despacho de fls. 182/183 para suspensão do feito até o julgamento dos recursos interpostos no IRDR nº XXXXX-21.2018.8.26.0000.

O recurso preencheu os requisitos de tempestividade e regularidade (fl. 179), contrarrazões às fls. 174/176 e é ora recebido em seus regulares efeitos.

Há reexame necessário (artigo 14, § 1º, Lei nº 12.016/2009).

É o relatório.

O impetrante postula o reconhecimento do direito à aposentadoria especial com base na Lei Complementar Federal nº 51/85, com integralidade e paridade de vencimentos.

A Lei Complementar Estadual nº 776/94 estabelece, em seu artigo 2º, que a atividade policial civil, pelas circunstâncias em que deve ser prestada, é considerada perigosa e insalubre.

Assim, é aplicável ao caso o disposto no § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, que, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 47/05, possibilita aos policiais civis a aposentadoria em condições distintas daquelas previstas aos demais servidores.

O C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário XXXXX fixou a tese quanto a possibilidade de aposentadoria especial voluntária do servidor público civil que preencheu os requisitos da Lei Complementar nº 51/85:

"O servidor público policial civil que preencheu os requisitos para a aposentadoria especial voluntária prevista na LC nº 51/85 tem direito ao cálculo de seus proventos com base na regra da integralidade e, quando também previsto em lei complementar, na regra da paridade, independentemente do cumprimento das regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC

47/05, por enquadrar-se na exceção prevista no art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal, na redação anterior à EC 103/19, atinente ao exercício de atividade de risco."

Logo, o artigo 1º da Lei Complementar nº 51/85, com a alteração trazida pela Lei Complementar nº 144/14, estabeleceu os seguintes períodos contributivos:

Art. 1º - O servidor público policial será aposentado:

(...)

II - voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade:

a) após 30 (trinta) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem;

b) após 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher.

Assim, o direito à aposentadoria especial é garantido ao servidor após 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher, estando dispensado o requisito de idade por ter ingressado na carreira policial civil antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003.

Já o direito à integralidade de proventos (correspondente à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, conforme art. 6º da EC 41/2003 ) tem fundamento legal expresso no artigo 1º, inciso II, da Lei Complementar nº 51/85, com a redação dada pela Lei Complementar nº 144/2014, acima transcrito.

A aposentadoria do autor tem seu amparo legal principal no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal, como restou analisado.

Portanto, o cálculo da integralidade de proventos deve se dar nos termos do quanto disposto no caput do artigo 6º da Emenda Constitucional nº 41/2003, correspondendo à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria.

No que tange à paridade remuneratória, o entendimento desta Magistrada era no sentido de que a aposentadoria especial aplicável aos servidores policiais não conferiria automaticamente o direito à paridade, bem como que deveriam ser observadas as normas constitucionais de transição.

No entanto, é forçoso reconhecer a posição adotada pela C. Turma Especial deste E. Tribunal de Justiça no julgamento do IRDR nº XXXXX-21.2018.8.26.0000, que decidiu que, tal como assegura a integralidade, o artigo 6º, parágrafo único, e o artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003 também garantem a paridade remuneratória aos servidores que já se encontravam em atividade quando de sua edição, em relação aos vencimentos dos cargos que ocupem ao se aposentar.

Ademais, restou consignado que o direito dos policiais civis admitidos até a data da publicação da Emenda Constitucional nº 41/03 à aposentadoria especial, abrangendo a integralidade e a paridade, não se encontra condicionado ao cumprimento das regras de transição previstas nos artigos 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41/03 e artigo 30 da Emenda Constitucional nº 47/05.

O acórdão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas ("IRDR") nº XXXXX-21.2018.8.26.0000 (Tema 21) restou assim ementado:

"INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS

REPETITIVAS. Aposentadoria especial de policiais civis. Integralidade de proventos e paridade. Art. 1º, II, da LCF nº 51/85, com redação dada pela LCF nº 144/14; LCE nº 1.062/08; artigo 40, § 4º, da Constituição Federal e Emendas Constitucionais nº 20/98, 41/03 e 47/05. Afetação de recurso pelo STF (RE XXXXX/SP - Tema nº 1.019). Incidente admitido em data anterior à afetação. Precedência que afasta a aplicação do art. 976, § 4º, do CPC.

Requisito temporal diferenciado para a aposentadoria. Previsão no art. 40, § 4º, da Constituição Federal, de estabelecimento de requisitos distintos para a aposentadoria de servidores sujeitos a risco ou a condições de trabalho particularmente gravosas. Lei Complementar Federal nº 51, de 20 de dezembro de 1985, recepcionada pela Carta de 1988 (RE XXXXX/AC Tema nº 26). Legislação do Estado de São Paulo que admite o caráter perigoso e insalubre da atividade policial civil. Prevalência da normativa federal sobre regramento local quanto aos requisitos a serem observados.

Integralidade. Proventos integrais são aqueles correspondentes à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria (artigo 6º, caput, da Emenda Constitucional nº 41/03). Conceito de aplicação obrigatória para os servidores alcançados pela Emenda. Afirmação da constitucionalidade de norma administrativa que veicula acepção diversa insuficiente para que esta seja oposta ao texto da Emenda à Constituição Federal, em relação aos servidores que a promulgação desta encontrou em atividade.

Paridade. Garantia que a Emenda nº 41/03 estende aos servidores que tenham ingressado até a data de sua publicação. Art. 4º da Emenda que impõe a paridade na contribuição. Necessidade de que seja observada também na retribuição. Restrições à disciplina fixada pelo Constituinte Originário que comportam interpretação também restritiva, de modo a"preservar, tanto quanto possível, as expectativas jurídicas que a anterior lei terá criado aos beneficiários na formação dos seus direitos". Intelecção do art. 40, § 8º, da Constituição Federal que, sob essa premissa, leva à conclusão de que a lei que estipula os reajustes destinados a preservar, em caráter permanente, o valor real dos proventos de servidores é aquela que confere reajuste aos vencimentos dos servidores em atividade.

Inexigibilidade do cumprimento de regras de transição. Integralidade e paridade que, asseguradas ao conjunto dos servidores públicos ingressados até a data da publicação da Emenda Constitucional nº 41/03, com maior razão se estendem aos que exercem funções para as quais o § 4º do art. 40 da Constituição Federal admite requisitos de aposentadoria distintos. Inauguração de nova discussão perante o Supremo Tribunal Federal indicativa do reconhecimento, pelo Pretório Excelso, de que as vicissitudes distintas a que estes estão sujeitos podem dar azo à dispensa das exigências temporais dirigidas aos demais servidores. Aposentadoria dos policiais que não se revestiria de caráter especial, nem os premuniria contra vicissitudes a que a passagem do tempo os submete de modo mais intenso se restasse igualada, justamente no preenchimento de requisitos de idade e tempo, às demais aposentadorias. Dispensa desse preenchimento que, no caso dos servidores alcançados pela Emenda nº 41/03, é o único traço de especialidade a ser preservado. Alteração constitucional que, promanada do Poder Constituinte Derivado,"deve deixar substancialmente idêntico o sistema originário da Constituição".

Tese firmada: Para os policiais civis que se encontravam em exercício na data da publicação da Emenda Constitucional nº 41/03, o cumprimento dos requisitos da Lei Complementar nº 51/85 assegura o direito à aposentadoria com proventos integrais, correspondentes à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, e à paridade de reajustes destes, considerada a remuneração dos servidores em atividade, nos termos do parágrafo único do art. 6º e do art. 7º da referida Emenda Constitucional."

A tese também foi acolhida pelo Tema 1.019 do C. Supremo Tribunal Federal.

Todavia, ainda que os precedentes firmados reconheçam o direito à aposentadoria especial com proventos integrais e à paridade de ajustes aos policiais civis admitidos até a data de publicação da

Emenda Constitucional nº 41/03, é necessário que a parte demonstre o cumprimento dos requisitos para tanto.

No caso concreto, tem-se dos autos que o autor contava com mais de 30 anos, 00 meses e 12 dias de tempo de contribuição para fins de aposentadoria, sendo mais de 20 anos em cargo de natureza estritamente policial e ingressou no serviço público em 16/02/1987 (fls. 26/28).

Portanto, o impetrante cumpre os requisitos previstos na legislação para que tenha direito à aposentadoria especial , estando dispensada o requisito de idade por ter ingressado na carreira policial civil antes da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003, com integralidade de proventos, correspondendo à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria (artigo 6º, caput, da Emenda Constitucional nº 41/2003), e paridade remuneratória em relação aos vencimentos dos cargos que ocupem ao se aposentar (artigo 6º, parágrafo único, e o artigo 7º da Emenda Constitucional nº 41/2003).

No mais, como o art. 40, § 1º, inciso III, da Constituição Federal exigiu o exercício de cinco anos no cargo público, não há como acolher a pretensão da Administração Pública em exigir o cumprimento de cinco anos no nível da carreira, pois o cargo permanece o mesmo (investigador de polícia).

Nesse sentido vem decidindo este E. Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA POLICIAL CIVIL APOSENTADORIA ESPECIAL PRETENSÃO DE INTEGRALIDADE E PARIDADE Ingresso na carreira antes da Emenda Constitucional 41/2003

Têm direito à aposentadoria especial os policiais civis com, pelo menos, 30 anos de contribuição previdenciária e 20 anos de atividade estritamente policial (para homens), ou 25 e 15 anos, respectivamente (para mulheres) Inteligência da Lei Complementar Federal 51/1985, com a redação dada pela LCF 144/2014

Concessão de integralidade e paridade que não está condicionada às regras constitucionais de transição (Emendas Constitucionais 41/2003 e 47/2005) Entendimento firmado no julgamento do IRDR nº XXXXX-21.2018.8.26.0000 (Tema XXXXX/TJSP) e no RE XXXXX/SP (Tema XXXXX/STF) Precedentes Sentença mantida. Apelo e reexame necessário desprovidos . (Apelação / Remessa Necessária XXXXX-19.2020.8.26.0053; Des. Rel. Spoladore Dominguez; 13a Câmara de Direito Público; j. 27/09/2023)

Mandado de segurança - Policial Civil Agente de Telecomunicações - Pretensão ao reconhecimento do direito à aposentadoria especial, com proventos integrais, paridade e manutenção na classe da carreira - Possibilidade - Controvérsia pacificada pela Turma Especial de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça nos autos do IRDR nº XXXXX-21.2018.8.26.0000 (Tema nº 21) Suspensão cessada Recurso Extraordinário XXXXX/SP com repercussão geral reconhecida sem determinação de sobrestamento (Tema 1019, do STF) - Impetrante que já estava em exercício quando do advento da EC nº 41/03 e que preenche os requisitos previstos na LC nº 51/85 - Violação a direito líquido e certo do servidor reconhecida - Precedentes - Sentença de concessão da ordem mantida - Reexame necessário e recurso de apelação desprovidos. (Apelação / Remessa Necessária XXXXX-69.2023.8.26.0053; Des. Rel. Osvaldo Magalhães; 4a Câmara de Direito Público; j. 05/09/2023)

Apelação Cível e Remessa Necessária Mandado de Segurança Servidor Público Estadual Investigador de Polícia Pretensão de concessão de aposentadoria especial com integralidade e paridade e manutenção de classe Alegação de amparo na Lei Complementar nº 51/85 e artigo 40 da Constituição Federal Cabimento - Servidor que cumpriu 30 anos de efetivo exercício, sendo 20 anos de estrito exercício policial Admissão antes da EC 41/03 Comprovação nos autos pela Certidão de Tempo de Contribuição expedida Inteligência do decidido nos RE XXXXX/AC e RE XXXXX/SP Temas 26 e 139, respectivamente, do STF, além do Tema XXXXX/IRDR desta Corte - Sentença de procedência mantida Precedentes Inexistência de determinação do C. Supremo Tribunal Federal, quando do reconhecimento da repercussão geral do RE nº 1.162.672/SP (Tema nº 1019), para suspender os processos que versam sobre a matéria - Recursos desprovidos. (Apelação / Remessa Necessária XXXXX-57.2019.8.26.0053; Des. Rel.Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; j. 04/07/2023)

Assim, é forçoso reconhecer que, preenchidos os requisitos legais para a concessão da aposentadoria, o impetrante fará jus ao cálculo de seus proventos com base na remuneração atribuída ao cargo de Carcereira Policial na classe efetivamente ocupada por ocasião do requerimento, pois o requisito temporal de cinco anos se refere ao cargo do servidor efetivo e não à classe.

Dessa forma, deve ser integralmente mantida a r. sentença recorrida, que deu correta solução ao caso.

Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário.

Eventuais recursos interpostos contra este julgado estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a discordância quanto a essa forma de julgamento no momento da interposição.

Maria Laura de Assis Moura Tavares

Relatora