TJSP • AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA • XXXXX-65.2016.8.26.0270 • 2 do Tribunal de Justiça de São Paulo - Inteiro Teor

SENTENÇA

Processo Digital nº: XXXXX-65.2016.8.26.0270

Classe - Assunto Ação Civil de Improbidade Administrativa - Improbidade Administrativa

Requerente: PREFEITURA MUNICIPAL DE NOVA CAMPINA

Requerido: Eliel Cardoso Santiago - Ex-Prefeito Municipal da Nova Campina

Juiz (a) de Direito: Dr (a). Matheus Barbosa Pandino

Vistos.

Trata-se de ação civil pública proposta pelo MUNICÍPIO DE NOVA CAMPINA em face de ELIEL CARDOSO SANTIAGO.

O requerente, em sua petição inicial, alega, em síntese, que o requerido, na condição de Prefeito do Município de Nova Campina/SP, efetuou pagamentos sem a necessária liquidação e, no final do mandato, assumiu obrigação de despesa, no total de R$ 64.003,69 (sessenta e quatro mil e três reais e sessenta e nove centavos), a ser cumprida no exercício posterior, também sem a correspondente liquidação, violando o art. 62 e seguintes da Lei 4.320/64. Sustenta, ainda, que o requerido teve as contas relativas ao exercício de 2012 rejeitadas pelo Tribunal de Contas. Postula, ao final, o reconhecimento de prática de ato de improbidade administrativa, com a condenação do réu às sanções cabíveis. Juntou documentos (fls. 09/23 e 75/123).

O requerido foi notificado (fls. 31) e apresentou defesa prévia (fls. 32/51).

O Ministério Público manifestou-se pelo recebimento da inicial (fl. 63).

Petição do Município (fl. 74), com a juntada de novos documentos (fls. 75/123).

O requerido não se manifestou acerca dos novos documentos (fl. 132).

A exordial foi recebida pela decisão de fls. 133/135.

Citado (fls. 137), o requerido alega, preliminarmente, inépcia da inicial. No mérito,

XXXXX-65.2016.8.26.0270 - lauda 1

refutou a pretensão autoral, afirmando, em síntese, que não houve a comprovação do dolo na prática apontada, bem como que não há prova que demonstre a efetiva prática de atos que afrontem os princípios da Administração Pública. Afirma inexistirem elementos que atestem o proveito econômico do requerido. Ao final, postula a improcedência do pedido.

O Município de Nova Campina e o Ministério Público manifestaram-se sobre a contestação (fls. 178/180 e 202/203).

Instadas a especificar provas (fls. 207), as partes e o Ministério Público requereram produção de prova oral (fls. 209, 213 e 215).

Foi deferida a produção de prova oral (cf. decisão de fls. 216).

Em audiência de instrução, foram ouvidas as testemunhas s Marcos Takabayachi, Márcio Fernando da Silva, Luciana Almeida Moura e Sidnei Rodrigues da Silva (fls. 232/237).

Em alegações finais, o Município quedou-se inerte (fl. 258), ao passo que o requerido requereu a improcedência do pedido autoral (fls. 239/257).

O Ministério Público opinou pela procedência da pretensão (fls. 274/279).

É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDO.

Após ampla instrução probatória, inclusive com a produção de prova oral em audiência, o feito encontra-se maduro para julgamento, daí por que passo ao exame da controvérsia.

A preliminar de inépcia da inicial foi devidamente afastada pela decisão de fl. 133/135, a cujos fundamentos me reporto.

Passo, então, à análise do mérito.

O Município de Nova Campina manejou a presente ação civil imputando ao réu a prática de ato de improbidade administrativa, sob o fundamento de que ele ordenou o pagamento de despesas sem a prévia liquidação.

Ouvida em juízo, a testemunha Marcos Takabayachi disse que é diretor de

XXXXX-65.2016.8.26.0270 - lauda 2

finanças do Município de Nova Campina. Afirmou que, no ano de 2013, foram feitas análises da gestão de 2012, referentes aos procedimentos que ficaram com restos a pagar, para eventual pagamento no exercício seguinte. Disse que foi verificada a falta de atestados de recebimento e liquidação, por parte dos servidores, apesar da existência de empenho e nota fiscal dos produtos. Afirmou que, destes produtos, não foi feito o pagamento dos restos a pagar. Disse que foi constatado que haviam pagamentos pendentes com relação a serviços ou produtos prestados, mas que tais atos não foram atestados corretamente, não sabendo informar se eles realmente existiram. Somando os recursos vinculados e não vinculados, havia recursos suficientes, mas os recursos próprios não eram suficientes para pagar os valores remanescentes. Disse que não foi feito o levantamento sobre quando as despesas foram feitas, não sabendo afirmar se foram contraídas no último quadrimestre. Afirmou que a análise foi realizada apenas sobre "restos a pagar". Contou que o processo se inicia com uma solicitação de serviço ou produto por parte de uma secretaria ou departamento, assinado por um responsável e que, posteriormente, há o empenhamento e, após a efetiva entrega do produto ou realização do serviço e o fornecimento da nota fiscal, há o efetivo pagamento (solicitação/empenho/liquidação/pagamento). Afirmou que as despesas com restos a pagar podem constar como processadas ou não processadas, mas não lembra se a certidão por ele emitida constava os restos a pagar processados. Disse que, por trabalhar na contabilidade, tinha contato com os empenhos. Afirmou que a contabilidade só opera o pagamento das despesas liquidadas, mas não soube informar se houve verificação. Contou que, atualmente, o prefeito participa do processo de despesa desde o empenho, mas não soube informar se na época dos fatos era esse o procedimento adotado (fl. 234)

A testemunha Márcio Fernando da Silva, em juízo, declarou que é agente de fiscalização financeira, sendo responsável pela região de Itapeva. Disse que, no ano de 2013, fez relatório referente ao ano de 2012. Afirmou que não se recorda especificamente se houve o ordenamento de pagamento, sem a devida liquidação (fl. 235).

A testemunha Luciana Almeida Moura, em juízo, relatou que trabalhou para o Município de Nova Campina, na função de Coordenadora Pedagógica, no período de de 2007 a 2017. Disse não se lembrar dos fatos e que presidiu a CEI no ano de 2013, na qual foram analisados documentos sobre dívidas não liquidadas da gestão de 2012. Disse que, pelos documentos, foi constatado que houve o ordenamento de pagamento, sem a devida liquidação (fl. 236).

XXXXX-65.2016.8.26.0270 - lauda 3

A testemunha Sidnei Rodrigues da Silva, ouvida em juízo, relatou que é funcionário do Município de Nova Campina, na função de escriturário. Contou que, no ano de 2013, foi transferido para o setor de contabilidade. Afirmou que, no referido ano de 2013, formou- se comissão para analisar o mandato do requerido, que terminou em 2012. Disse que foram analisados "os restos a pagar". Afirmou que não tinha nenhuma ordem de pagamento (fl. 237).

Pois bem.

O artigo 63 da Lei 4.320/64 tem a seguinte redação:

"Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1º Essa verificação tem por fim apurar:

I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar;

III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. § 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço."

Extrai-se do mencionado artigo que a liquidação da despesa é que permite à Administração o reconhecimento da dívida como certa e líquida, nascendo, a partir dela - e desde que cumpridas as cláusulas contratuais -, a obrigação de pagamento.

Constata-se, portanto, que a liquidação é a verificação do implemento da condição estabelecida no ajuste contratual, cuidando-se de constatar o direito do credor ao pagamento.

Exatamente por isso, o art. 62 da Lei 4.320/64 prevê que "o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação".

No presente caso, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo rejeitou as contas relativas ao exercício de 2012 (fls. 75/122), sendo seguido pela Câmara de Vereadores do Município, que acabou rejeitando as contas do Executivo Municipal de Nova Campina (cfe.

XXXXX-65.2016.8.26.0270 - lauda 4

Decreto Legislativo de fls. 123).

Constou do relatório (TC-2080/026/12) que não houve a liquidação das despesas realizadas, em afronta ao art. 63 da Lei 4.320/1964. Constou, ainda, que as despesas foram pagas sem a efetiva liquidação, contrariando o artigo 62 da mencionada lei (fl. 94).

No referido relatório, tem-se à fl. 116 a afirmação sobre a "inevidência de liquidação de despesas, contrariando o disposto no art. 63 da Lei Federal nº 4.320/64".

Corroborando a ilegalidade cometida pelo réu, consta à fl. 117 que "a Tesouraria pagou despesas sem a respectiva liquidação, desatendendo, assim, ao artigo 62 da Lei Federal nº 4.320/64".

Por sua vez, a declaração do Departamento de Finanças do Município de Nova Campina (fls. 10) e os documentos contábeis de fls. 11/23 confirmam a ilegalidade constatada pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

O Administrador Público deve atuar sempre dentro dos limites da lei. Assim, não lhe cabe escolher se ordena ou não o pagamento de despesas sem a devida liquidação.

Conquanto o Município tenha enquadrado o ato questionado na disposição do art. 11, I, da Lei 8.429/92, entendo que o fato melhor se amolda ao quanto disposto no art. 10, XI, da mesma lei, que tipifica a conduta do agente público de "liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular".

Isso porque a liberação de verba pública é cercada de uma série de formalidades, dentre as quais se destaca a etapa de liquidação, que consiste exatamente na verificação do adimplemento da obrigação pelo credor do ente público.

Se o agente libera o pagamento sem antes verificar que houve o cumprimento do contrato celebrado pelo Município, evidente que não observou o ditame previsto no art. 62 da Lei 4.320/64.

Por oportuno, essa correção de enquadramento não importa em pronunciamento ultra ou extra petita, pois, como se sabe, vigoram no processo civil as máximas narra mihi factum, dabo tibi ius e iura novit curia .

XXXXX-65.2016.8.26.0270 - lauda 5

Tampouco há violação ao princípio da congruência, pois a indicação dos dispositivos e respectivas sanções da Lei de Improbidade são meramente figurativas.

Ora, se no processo penal se admite ao juiz conferir à narrativa da denúncia "definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave" ( CPP, art. 383), não há motivo para não aplicar o mesmo entendimento em sede de ação de improbidade administrativa.

Nessa linha, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que "não há que se falar em julgamento 'extra petita' na hipótese de decisão que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, pois a defesa atém-se aos fatos, cabendo ao juiz a sua qualificação jurídica"(AgInt no REsp nº 1.618.478/PB, 1a Turma, relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe 19/06/2017).

No que toca ao elemento subjetivo, consoante entendimento pacífico da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é necessária a existência do dolo para a caracterização da improbidade administrativa para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11 e, ao menos, da culpa, para a hipótese do art. 10, da Lei 8.429/92.

Tem-se, nesse sentido, que as provas deste processo - considerando, especialmente, a generalidade da prática tal como descrito pelo Tribunal de Contas - aponta para a atuação culposa do réu, que foi, no mínimo, negligente ao autorizar o pagamento de valores sem que se verificasse a presença dos requisitos legais, notadamente a existência de documentos fiscais e a respectiva prova de recebimento por parte do servidor responsável.

O dano, a seu turno, é evidente, porque não se tem a necessária certeza se os serviços e produtos em relação aos quais foi ordenado o pagamento foram efetivamente adquiridos e/ou prestados.

Às fls. 94, consta no relatório do Tribunal de Contas alguns itens indicados por amostragem, em que houve o pagamento sem a necessária liquidação.

Necessário, portanto, apurar o valor total do dano infligido ao erário em sede de liquidação de sentença, restringindo-se a apuração ao exercício do ano de 2012, cabendo ao perito oportunamente nomeado quantificar o valor total dos pagamento que foram efetuados sem a

XXXXX-65.2016.8.26.0270 - lauda 6

devida liquidação.

Cabe assinalar que o Superior Tribunal de Justiça admite que a apuração do quantum debeatur relativo ao dano ao erário seja apurado em sede de liquidação de sentença.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DO QUANTUM A SER RESSARCIDO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA . RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO, DIVERGINDO DO MINISTRO RELATOR." (REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 09/10/2018)

Enfim, no caso concreto, tendo em vista que o requerido praticou ação - ordenou o pagamento de despesas, sem a competente liquidação- que violou o estabelecido no art. 62 da Lei 4.320/64, resta claro que cometeu ato de improbidade administrativa.

Passo, agora, a analisar as penas aplicáveis.

Como cediço, é plenamente possível a aplicação cumulativa ou não das sanções previstas no artigo 12 da Lei 8.429/92, procedendo-se à dosimetria das penalidades conforme a gravidade dos fatos, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade ( STJ - REsp XXXXX / BA, 2a Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 25/06/2014, Edcl no Aresp XXXXX/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; REsp XXXXX / RS, Rel. Min. Luix Fux, Primeira Turma, DJe 23/02/2011).

Assim, em razão da prática de ato culposo que ordenou a liberação de verba sem observância de formalidade legal (art. 10, XI, da Lei 9.429/92) , sofrerá o réu ELIEL CARDOSO SANTIAGO as sanções previstas no art. 12 2, II, da Lei nº 8.429 9/92, consistentes em: ressarcimento integral do dano, cujo quantum deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença; perda da função pública (caso esteja exercendo alguma); suspensão dos direitos políticos

XXXXX-65.2016.8.26.0270 - lauda 7

pelo prazo de 05 (cinco) anos; pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano a ser apurado em sede de liquidação de sentença, e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos.

Tais sanções devem ser adotadas no caso concreto, porquanto promover o pagamento sem ter a necessária certeza do adimplemento pelo credor importa em dilapidação do patrimônio público, consistindo uma das mais graves infrações do gestor.

Ora, é função primordial do Prefeito gerir a coisa pública. Se realiza pagamentos sem um mínimo de cautela, significa que não se desincumbiu do mais comezinho dever que lhe foi outorgado pela população.

Assim, as penas são proporcionais à gravidade do fato e adequadas à finalidade pedagógica consistente em evitar que condutas análogas sejam novamente praticadas.

DISPOSITIVO

Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, resolvendo o mérito do processo, na forma do art. 487, I, do CPC, para o fim de CONDENAR o requerido ELIEL CARDOSO SANTIAGO às seguintes sanções: (i) ressarcimento integral do dano, cujo quantum deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença; (ii) perda da função pública (caso esteja exercendo alguma); (iii) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos; (iv) pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano a ser apurado em sede de liquidação de sentença; e (v) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos.

Sem condenação nos ônus da sucumbência, no caso concreto e por isonomia, por se tratar o autor do Município, que não pode ser condenado, quando vencido, em verba sucumbencial em ações de improbidade ( STJ - REsp XXXXX/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 07/02/2014).

Condeno o réu, no entanto, a pagar as custas e as despesas processuais.

Com o trânsito em julgado, oficie-se à Justiça Eleitoral, dando conta da suspensão

XXXXX-65.2016.8.26.0270 - lauda 8

dos direitos políticos, e providencie-se o cumprimento do COMUNICADO CG Nº 723/2016, com inscrição da condenação no Cadastro Nacional de Condenados por ato de Improbidade Administrativa - CNCIA.

Após, intime-se o Município, para promover a execução do título judicial.

P.I.C.

Itapeva, 24 de setembro de 2019.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA

XXXXX-65.2016.8.26.0270 - lauda 9